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MANIPULAÇÃO DE RESULTADOS ENTRE EMPRESAS LIGADAS

Irregularidades em Operações de Swap

FALSAS OPERAÇÕES DE HEDGE - operações simuladas

São Paulo, 06/12/2006 (Revisado em 17-04-2019)

Referências: Sonegação Fiscal, Falsificação material e ideológica da escrituração contábil e de seus comprovantes, Gerenciamento de Ativos - Asset Management - Chinese Wall, Operações de Swap (Hedge) - Manipulação de Balanços e de Resultados, Operações mata-mata - Transferência de Lucros e Prejuízos entre Pessoas Jurídicas Ligadas, Operações Esquenta-Esfria entre Empresas não-ligadas com a Formação de "CAIXA DOIS" ("Caixa 2"), Lavagem de Dinheiro.

A QUESTÃO

Usuário do Cosife escreveu em 02/12/2006:

Estou analisando um auto de infração de Imposto de Renda [IR] onde foi glosada a despesa, por desnecessária e não-usual, baseadas em perdas ou prejuízos sofridos em operações de swap, no período de 1995/1998, cujo autuado [Banco de Investimento] assumiu a ponta ouro e a outra parte, empresa coligada [DTVM - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários], o CDI [Taxa de Juros dos Certificados de Depósitos Interfinanceiros emitidos e negociados somente entre instituições do SFN - Sistema Financeiro Nacional].

Nos seus comentários [do Cosife] sobre swap entre empresas do mesmo grupo econômico, lê-se que não faz sentido economicamente a operação, com a qual [opinião] concordo plenamente.

A minha dívida é sobre os motivos da operação em questão:

Seria apenas para reduzir a base de cálculo do IR, com os prejuízos do swap, ou poderia ter outra motivação?

O ponto que achei interessante de ser explorado é o de que as empresas do grupo participantes do swap tinham por filosofia institucional adotar o "chinese wall" nas operações "asset management" [Gerenciamento de Ativos - Fundos de Investimentos] , afora [exceto] esses swaps objeto da autuação de IR.

Pelos autos estou achando que a ponta ouro do swap, que era o banco de investimentos autuado, administrava recursos próprios e a ponta cdi, que era DTVM - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários ligada, administrava recursos de terceiros, fundos de investimentos basicamente.

O que o Senhor acha?

Seria possível que o swap ouro/cdi servisse para fazer uma operação mata-mata, reduzindo ao mesmo tempo o IR devido pelo grupo econômico e da carteira de terceiros?

Segundo algumas pessoas consultadas, não teria sentido fazer um mata-mata entre empresas do mesmo grupo econômico, exceto se houvesse uma operação esquenta-esfria com remessa de recursos ao exterior.

Resposta do Cosife

Por Américo G Parada Fo -Contador CRC-RJ 19750

Manipulação de Resultados entre Pessoas Jurídicas Ligadas

COMPENSAÇÃO DE RESULTADOS POSITIVOS E NEGATIVOS

Como o Decreto-Lei 1.598/1977, com as alterações promovidas pelo artigo 5º do Decreto-Lei 1.648/1978 passou a não permitir a tributação em conjunto pelas entidades de modo geral e nem pelas do mesmo grupo econômico, tornou-se comum a transferência de resultado de empresa com lucro para outra com prejuízo, como forma de reduzir a carga tributária, tendo -se em vista que os prejuízos só poderiam ser compensados em exercícios futuros se a empresa tiver lucros.

Mas, no sistema financeiro, assim como demais entidades públicas e privadas com o sem fins lucrativos, tornou-se comum a contabilização de notas frias frias emitidas por empresas prestadoras de serviços, geralmente de consultoria financeira praticada por agente não habilitado pelas autoridades de fiscalização e controle (BACEN e CVM).

OPERAÇÕES SIMULADAS

Essa transferência de resultados geralmente é feita por intermédio de operações simuladas (nulas segundo os artigos 102 a 105 do antigo Código Civil e segundo os artigos 167 e 168 do novo Código Civil), engendradas como forma de planejamento tributário (falsa elisão fiscal).

Por serem operações fraudulentas, constituem-se em falsificação material e ideológica da escrituração e de seus comprovantes com a finalidade de redução de impostos, que o parágrafo 1º do artigo 7ã do Decreto-Lei 1.598/77 (artigo 256 do RIR/99) tentou reprimir mediante ameaça e castigo (penalização).

DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS

Essa transferência de resultados ou distribuição disfarçada de lucros entre empresas de um lado com lucros tributáveis e de outro com prejuízos acumulados, porque esses prejuízos são dedutíveis de lucros obtidos em exercícios seguintes (art. 509 a 511 do RIR/99 - compensação de prejuízos).

Nos casos de distribuição disfarçada de lucros são realizadas operações simuladas que geram despesas ou prejuízos que são contabilizados antes do pagamento ou aprovisionamento dos impostos, com o intuito de reduzir artificialmente a carga tributária.

O RIR/99 também consolida a legislação relativa à distribuição disfarçada de lucros. Vejamos o que menciona a parte do art. 464 do RIR/99 que se aplica ao caso em questão:

Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei 2.065, de 1983, art. 20, inciso II):

III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição;

VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.

Com base nessa norma tributária, os prejuízos causados pelas operações de swap realizadas para mera "troca de resultados financeiros" entre uma empresa com prejuízo e outra com lucro, em que a primeira seja ganhadora, não será dedutível para efeito do cálculo do imposto de renda na perdedora, porque há flagrantes indícios de que a transação está sendo feita para manipulação de resultados e consequente redução da carga tributária em uma das empresas envolvidas na transação.

DESVIANDO DINHEIRO PARA O "CAIXA DOIS"

Quando existem intermediários nessas transações, os quais ficam com parte do lucro transferido entre as empresas, há a possibilidade de formação de "CAIXA DOIS".

Esse tipo desvio de dinheiro para o CAIXA DOIS geralmente é praticado com lastro em títulos públicos ou em operações "day-trade" nas Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros.

Nesses casos, é preciso verificar se as operações são estritamente necessárias à atividade ou objeto social das empresas participantes do esquema, por o RIR/1999 estabelece que são dedutíveis somente as despesas necessárias à consecução do objeto social.

REGRAS DO CMN PARA GERENCIAMENTO DE ATIVOS

Como pode ser observado no texto denominado Chinese Wall e o Asset Management, as operações fraudulentas, simuladas ou dissimuladas, sempre existiram no SFN, razão pela qual foram tomadas providências paulatinas através dos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo para coibi-las, penalizá-las e tributá-las, tendo-se em vista que quase sempre visam esconder resultados tributáveis.

Muitas dessas operações eram verdadeiros crimes contra investidores.

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO FRAUDULENTO

No site do Cosife, sob o tema Planejamento Tributário, existem diversos exemplos de operações realmente efetuadas no passado que visavam não só transferir lucros de uma das empresas de determinado grupo para outra com prejuízos, como também a realização das operações chamadas de esquenta-esfria, que possibilitavam a formação de "caixa dois" na empresa fornecedora dos resultados, tendo-se em vista que a outra, por ter prejuízos acumulados, podia trazer para dentro da empresa seu "caixa dois" oriundo da Omissão de Receitas.

E as Operações de Swap eram muito apropriadas à prática dessa troca de lucros e prejuízos, razão pela qual passaram a ser mais atentamente fiscalizadas, depois dos cursos ministrados na Secretaria da Receita Federal de 1984 a 1998.

Talvez concordando com essa prática, a Resolução CMN 2.873/2001 define as operações de swap como "troca de resultados financeiros". Podemos dizer que os membros do Conselho Monetário Nacional foram infelizes ao definirem essas operações de swap como mera troca de resultados financeiros entre empresas.

A VERDADEIRA OPERAÇÃO DE SWAP

Na realidade a operação de "swap" é a troca de ativos e passivos entre empresas, isto é, permuta de riscos para evitar os eventuais prejuízos causados por bruscas variações monetárias, quando se tem ativos e passivos em moedas ou índices diferentes.

Como essa troca é impossível na prática, mediante a aplicação de índices e taxas, a operação de swap funciona como "hedge" (seguro, proteção, salvaguarda) que pode resultar na troca de recursos financeiros de forma que a parte que teve resultados positivos (lucros) no recebimento de seus ativos, deduzidos os pagamentos de seus passivos em moedas, taxas ou índices diferentes, venha a cobrir os resultados negativos (prejuízos) da outra parte na operação que tenha idênticos ativos e passivos em situação inversa.

Ou seja, a forma de atualização monetária do ativo de uma das partes é feita na mesma moeda ou índice do passivo da outra. E esta outra parte tem seu passivo atualizado da mesma forma que o ativo da primeira.

Quando não existir exatamente essa condição, podem ser feitas operações triangulares ou quadrangulares de forma que seja estabelecida a condição favorável à realização da operação de Swap.

Portanto, a Operação de Swap só é verdadeira quando existem os respectivos ativos e passivos a serem protegidos. Foi disso, é mera especulação, fugindo ao objeto social da quase totalidade das empresas.

REGISTRO DAS OPERAÇÕES DE SWAP EM CÂMARA DE COMPENSAÇÃO

Para evitar esse problema da manipulação de resultados entre empresas ligadas ou não, atualmente as Operações de Swap devem ser obrigatoriamente registradas nos "Clearing de Ativos", que é a denominação dada pelas Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros às Câmaras de Registro, Custódia e Liquidação, idênticas à CETIP que antes era a única designada para efetuar esse registro.

O registro foi estabelecido como obrigatário porque os contratos firamdos, relativos às operações de swap praticadas, podiam ser antedatadas para que a simulação de transações fictícias pudesse sempre proporcionar lucros a determinada empresa e prejuízos em outra.

Neste caso, a empresa ganhadora tinha prejuízos acumulados ou no exercício fiscal em andamento e a perdedora tinha lucros neste mesmo exercício fiscal.

O QUE FACILITAVA A MANIPULAÇÃO DE RESULTADOS

Tal como foi explicado no texto sobre Operações de Swap e de Hedge, determinadas variações de valores mobiliários eram facilmente previsíveis e isto acontecia regularmente com as variações das cotações do ouro e as taxas de juros dos CDI - Depósitos Interfinanceiros.

As cotações do ouro aqui no Brasil em moeda brasileira são idênticas às cotações do ouro em dólares no exterior. Faz-se somente a conversão de moedas. Assim, as aplicações em ouro significam a utilização de dois índices: Um relativo à variação do ouro no mercado internacional e outro relativo a variação do dólar no mercado nacional.

Considerando-se que desde 1994 até 1999 a variação do dólar em relação ao real era muito pequena e que o ouro ficou muito tempo com seu valor estável no mercado internacional ("andando de lado"), é fácil supor que as taxas de juros (CDI) no mercado brasileiro iriam proporcionar ganhos maiores que os do ouro, provocando, portanto, ganhos persistentes numa das partes e perdas na outra. Essa tendência de altas taxas de juros, também vinha sendo praticada pelas nossas autoridades monetárias para remuneração dos Títulos Públicos e assim garantir a colocação destes no mercado de capitais para zerar o constante Déficit Público no Orçamento Nacional e no Balanço de Pagamentos (internacional) reinante durante o Governo FHC.

Outro detalhe importante a ser observado é que a especulação com ouro e dólares era muito grande naquela ocasião porque todos esperavam a maxidesvalorização da moeda brasileira que só aconteceu em 1999, quando o preço do dólar dobrou de valor em consequência da maxidesvalorização do real em 100% instituída pelos gestores de nossa política monetária.

Foi naquela ocasião que ocorreu o rumoroso caso envolvendo Salvatore Cacciola, ex-dono do Banco Marka, condenado em 2005 a 13 anos de prisão em processo movido na 6ª Vara Criminal Federal, do Rio de Janeiro.

Motivados pela continuação dessa especulação mediante o aumento dos estoques de ouro e de dólares nas instituições do SFN, depois da maxidesvalorização o CMN e o Bacen fixaram limites para esses estoques de moedas estrangeiras e limites de "exposição em ouro", por intermédio da Resolução CMN 2.606/1999 (REVOGADA e substituída pela Resolução CMN 3.488/2007) e da Circular BCB 2.894/1999 (REVOGADA pela Circular BCB 3.367/2007, que foi REVOGADA e substituída pela Circular BCB 3.389/2008 (alterada pela Circular BCB 3.608/2012), as quais serão REVOGADAS a partir de 01/10/2013 pela Circular BCB 3.641/2013). Essas normas estavam consolidadas no MNI 2-2-2 (o MNI foi extinto pelo BACEN em 2012).

É importante esclarecer que a especulação é uma das atividades não necessárias ao objeto social das instituições do SFN, razão pela qual o CMN e o Bacen tentam evitar que sejam realizadas. Por sua vez, o artigo 299 do RIR/99 menciona que são dedutíveis para efeito do cálculo do imposto de renda apenas as despesas necessárias à manutenção do objeto social das entidades com fins lucrativos.

OPERAÇÕES EFETUADAS PELO BANCO DE INVESTIMENTO

No caso em questão, para que a operação de swap fosse considerada como necessária ao objeto social do Banco de Investimento (Resolução CMN 2.624/1999 - MNI 1-1-2), o banco devia ter predominantemente ATIVOS que receberiam como remuneração a variação de cotação do ouro e do dólar entre duas datas e devia ter PASSIVOS gravados (onerados) por taxas de juros. Este tipo de passivo onerado por taxas de juros é comum nos Bancos de Investimentos tendo-se em vista que sua captação é quase sempre feita mediante a colocação de CDI e CDB pagando juros prefixados. Taxas de juros com atualização monetária só podem ser concedidas em captações por prazo superior a um ano (MNI 2-1-3).

Na realização de suas operações ativas o banco de investimento deveria ter emprestado o dinheiro captado a seus clientes mediante a cobrança de taxas de juros com "spread" (diferença entre o juro recebido e o pago) suficiente ao pagamento do passivo captado e ainda à obtenção de lucro operacional. Porém, como estava procurando garantir melhor taxa para o ouro, presume-se que tenha deixado de emprestar para seus clientes, preferindo especular em ouro e dólares. As aplicações em ouro só seriam interessantes na qualidade de especulativas, se houvesse a previsão de maxidesvalorização da moeda brasileira (o real). E de fato havia essa expectativa por ocasião da ocorrência dos fatos em questão, mas a desvalorização do real aconteceu somente em 1999, depois do citado período de apuração utilizado pelos agentes fazendários.

Nesta hipótese de existência de ativos em ouro e dólares e passivos onerados por juros prefixados, para garantir ao ativo a mesma remuneração que o banco estava obrigado a pagar pelo seu passivo, deveria trocar os índices de variação ouro entre duas datas pela variação das taxas de juros (CDI) no mercado interfinanceiro (entre instituições do SFN).

OPERAÇÕES EFETUADAS PELA DTVM - DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS

Por sua vez, a DTVM, para aceitar como lucrativamente viável essa operação de swap, deveria considerar que havia uma forte possibilidade de ocorrer a maxidesvalorização da moeda brasileira, tendo-se em vista a pouca possibilidade de ter passivos onerados pelos índices de variação do preço do ouro entre duas datas. As DTVM não podem captar recursos financeiros do Público e muito menos com pagamento de remuneração com base cotação do ouro.

É importante lembrar também que até 1999 as instituições do mercado distribuidor, que operavam na compra de ouro em regiões de garimpo por intermédio de PCO (Postos de Compra de Ouro), costumavam tomar dinheiro emprestado para uso como capital de giro na compra de ouro. Mas, não é permitido às DTVM a captação de depósitos do Público e a obtenção de empréstimos em instituições do sistema financeiro. Para burlar essa proibição, as distribuidoras e corretoras de valores celebravam Mútuos de Ouro. Estas operações de Mútuo de Ouro foram proibidas às distribuidoras e corretoras pela Resolução CMN 2626/99. O ouro tomado por empréstimo era usado para venda no mercado à vista (spot) da Bolsa de Mercadorias e Futuros como forma de conseguir o capital de giro para compra de ouro bruto. Na data do vencimento do Mútuo, a DTVM devia buscar o "ouro spot" no pregão da Bolsa para liquidar o contrato de empréstimo.

Portanto, voltando à questão, a DTVM estava sabendo que ia perder a sua receita obtida pelos seus ativos remunerados por taxas de juros, a sua receita com a prestação de Serviços e os seus lucros na compra e venda de títulos e valores mobiliários, porque as instituições de seu tipo normalmente não têm passivos em montante significativo, pois não podem captar dinheiro, apenas devem sobreviver da aplicação de seu capital próprio (Resolução CMN 1120 e Resolução CMN 1653  - MNI 1-1-2). Sendo essa regra geral para DTVM e sabendo que os seus dirigentes sabiam que a remuneração do ouro sempre foi inferior a dos juros dos títulos de renda fixa, devemos supor que havia intenção deliberada de perder resultados positivos conquistados com a boa administração de suas operações.

ADMINISTRANDO CARTEIRAS DE TERCEIROS E FUNDOS DE INVESTIMENTOS

Vejamos a resposta para a seguinte pergunta formulada pelo usuário do Cosife:

Seria possível que o swap ouro/cdi servisse para fazer uma operação mata-mata, reduzindo ao mesmo tempo o IR devido pelo grupo econômico e da carteira de terceiros?

Deve ser salientado que o banco de investimento poderia operar na compra de ouro por conta e ordem de terceiros, em razão da administração de recursos financeiros de seus clientes e da administração de fundos de investimentos. Mas, nesta hipótese, os resultados positivos ou negativos não seriam do banco e sim dos clientes.

A contabilização das Carteiras e dos Fundos de Investimentos é efetuada em registros contábeis em separado dos registros da instituição administradora ou gerenciadora de Ativos. Os registros das operações por conta própria da instituição do SFN são feitos em contas patrimoniais (Ativos e Passivos) e os registros das operações por conta de terceiros são efetuados em Contas de Compensação (NBC-T- 2.5 e PADRON - Contas de Compensação) sendo utilizada uma conta especifica para cada fundo ou carteira administrados (Cosif - Conta 9.0.8.30 - Responsabilidades por Administração de Carteiras).

Assim sendo, se a operação de swap feita pela DTVM fosse por conta de cada um dos fundos de investimentos por ela administrados e os recursos financeiros desses fundos fossem aplicados em títulos de renda fixa remunerados por juros prefixados e considerando-se ainda que a remuneração por juros sempre foi maior que a dos índices de variação do ouro, a DTVM estaria com a intenção de fraudar os investidores, aplicando desfalque nos fundos de investimentos administrados, mediante a troca de seus ganhos baseados em juros pela remuneração com base no ouro, sabidamente menor.

Veja mais detalhes em Crimes Contra Investidores.

OPERAÇÕES MATA-MATA E ESQUENTA-ESFRIA

Vejamos a resposta para a seguinte pergunta formulada pelo usuário do Cosife:

Segundo algumas pessoas consultadas, não teria sentido fazer um mata-mata entre empresas do mesmo grupo econômico, exceto se houvesse uma operação esquenta-esfria com remessa de recursos ao exterior.

Operações Esquenta-Esfria

As operações conhecidas como "esquenta-esfria" são realizadas geralmente entre empresas não-ligadas. O "esquenta-esfria" significa que uma das instituições tem recursos financeiros no "CAIXA DOIS", gerado mediante a realização de operações no SFN em que teve prejuízo, proporcionando lucro a outrem que desejava esquentar o seu "Caixa 2". O esquentamento do "Caixa 2", equivalente à "lavagem de dinheiro", é o ato necessário para que recursos financeiros mantidos na informalidade tornem-se formais (contabilizados). Do exposto podemos definir o "Caixa 2" como sendo o local em que são guardados os recursos financeiros obtidos na clandestinidade (informalidade).

No passado, até março de 1990, o "Caixa 2" era investido em títulos ao portador. Depois da edição da Lei 8.021/90 e da Lei 8.088/90, que proibiram a realização de operações ao portador e a emissão de títulos ao portador, respectivamente, os recursos financeiros do "Caixa 2" passaram a ser controlados em contas CC5 de não-residentes, abertas em nome de instituições financeiras fantasmas constituídas em paraísos fiscais.

Portanto, não se justifica a operação esquenta-esfria entre empresas ligadas porque o "Caixa 2" delas é único. Ou seja, O "Caixa 2" é sempre controlado pelo total obtido em todas as empresas do grupo.

Operações Mata-Mata

O "mata-mata" entre empresas do mesmo grupo acontece como forma de planejamento tributário, para reduzir o pagamento do IRPJ e da CSLL, quando uma das empresas tem lucros acumulados e a outra tem prejuízos acumulados.

Portanto, para redução da carga tributária são efetuadas operações simuladas em que a empresa com lucros acumulados tem prejuízos em favor da empresa ligada que tem prejuízos acumulados. Os lucros obtidos na simulação operacional vem reduzir o montante desses prejuízos acumulados.

CONCLUSÃO

Como justificativa para realização da operação de swap em questão, é mais provável que o banco de investimento estivesse tentando manter o seu Capital Mínimo no nível exigido pelo MNI 1-1-2 e seu Patrimônio de Referência no nível exigido pelas normas constantes do MNI 2-2-3 e para isso necessitava transferir lucros contabilizados na DTVM, tendo em vista que o Banco de Investimentos se encontrava com prejuízos constantes, enquanto a DTVM tinha lucros constantes.