REESTRUTURAÇÃO OU REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA - FUSÕES E INCORPORAÇÕES.

RECOMPOSIÇÃO ACIONÁRIA COM TRANSFORMAÇÃO DE CAPITAL DE RISCO EM EMPRÉSTIMO

São Paulo, 18/02/2018 (Revisado em 20-02-2024)

3 - ELISÃO FISCAL - ÁGIOS PAGOS NA REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA

3.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Em quase todas as reorganizações societárias, seus mentores procuram vantagens no âmbito tributário, que são sugeridas por importantes consultores em planejamento tributário. Depois que a empresa é autuada pela Receita Federal, tais consultores engendram esquemas que são utilizados em defesa de seus consulentes nas esferas administrativa e judicial. Na esfera administrativa procuram fazer o tempo passar até que o direito de cobrar tributos prescreva.

3.2. PAGAMENTO DE ÁGIO E SUA AMORTIZAÇÃO COMO DESPESA OPERACIONAL

O objetivo quase comum nas reorganizações acionárias é o de criar um grandioso  Ágio que seria pago na aquisição de determinada participação societária. Enquanto todas as pessoas tentam pagar menos pelo que compram, os compradores de participações societárias preferem pagar muito porque a amortização do ágio pago seria contabilizada com despesa dedutível para efeito do cálculo do IRPJ - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

3.3. PAGAMENTO ÁGIO NA AQUISIÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS

As Despesas de Amortização de Ágios foram contabilizadas pelas entidades adquirentes do controle acionário em processos de privatização de empresas estatais brasileiras. Em todos os leilões de privatização houve o pagamento de ágio porque durante o Governo FHC o preço das ações leiloadas pelo controlador das empresas (o governo) foi fixado pelos gestores de nossa política econômica bem abaixo do seu verdadeiro valor patrimonial.

No caso das privatizações das empresas estatais foi aceito o pagamento da compra pôde se feito com os chamados de Títulos Podres, que eram adquiridos por preços irrisórios no mercado de capitais. Embora a contabilização dos Títulos Podres fosse feita pelo valor irrisório efetivamente pago, no momento do leilão eles valiam o que o governo deveria aceitá-los pelo preço que pagaria naquele momento para resgatá-los. Entretanto, na contabilidade da empresa adquirente dos Títulos Podres, ela não era obrigada a contabilizar como lucro a diferença entre o que foi efetivamente pago pelos Títulos Podres e o valor aceito pelo governo. Assim, as ações das estatais adquiridas ficavam contabilizados na empresa controladora pelo valor dos Títulos Podres. O tributo devido sobre lucro auferido na operação só seria pago quando futuramente fosse efetuada a venda das ações adquiridas no leilão de privatização.

3.4. ESCLARECIMENTOS SOBRE O PAGAMENTO DE ÁGIOS

É preciso deixar claro que o Ágio pago na compra de participações societárias só é verdadeiro quando o pertinente valor pago pelas ações é superior ao seu valor patrimonial obtido com base nos Princípios e nas Normas de Contabilidade e de acordo com disposto na Lei 6.404/1976 - Lei das Sociedades por Ações.

Também é preciso deixar claro que a Lei das S/A foi alterada a partir de 2007 justamente para que fosse adequada às NBC - Normas Brasileiras de Contabilidade, convergidas às Normas Internacionais, expedidas pelo IASB - Conselho das Normas Internacionais de Contabilidade do qual o Brasil é associado através do CFC - Conselho Federal de Contabilidade.

Assim sendo, todas as empresas estão sujeitas às regras contábeis existentes no Brasil a partir de 2007, embora os legisladores brasileiros, influenciados pelos dirigentes da Receita Federal, não tenham alterado naquela mesma ocasião a legislação tributária, o que só aconteceu em 2014, passando a vigorar em 2015.

A alteração foi efetuada pela Lei 12.973/2014 que alterou o Decreto-Lei 1.598/177 e estabeleceu regras tributárias para as demais normas contábeis não alcançadas pela legislação anteriormente vigente.

3.5. CONTABILIZAÇÃO DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO PAGO

Então, as empresas que de fato pagaram Ágios na aquisição de participações societárias, tem o direto de contabilizar Despesas de Amortização de Intangíveis.

O Ágio é um Bem Intangível, porque é aquele que não se pode pegar, ver ou sentir. Não existe um título emitido relativamente ao pagamento do Ágio. Se houvesse a emissão de um título de crédito, o Ágio seria um Bem Tangível.

Em busca de significativas remunerações, os consultores em planejamento tributário convencem os seus clientes a "pagarem" Ágios, mostrando-lhes que a Amortização do Ágio garante a recuperação de parte do custo de aquisição de investimento, sabendo-se que cerca de 34% (alíquota combinada do IRPJ e da CSLL) do valor do ágio pago pode ser recuperado na forma de redução da carga tributária da companhia privatizada.

3.6. SIMULAÇÃO OU DISSIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES PARA REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA

Na verdade, em alguns casos a conversa é outra porque a simulação ou dissimulação de operações de fusão e incorporação com o pagamento de fictício Ágio tem a intenção de reduzir somente a tributação sobre os Lucros obtidos.

As operações simuladas ou dissimuladas têm gerado autuações da Receita Federal com a impugnação das Despesas de Amortização do Intangível, relativas ao Ágio na Aquisição de Participações Societárias, referem-se aos casos em que é feita a incorporação de empresas ligadas.

Embora para os leigos em contabilidade a operação pareça legal ou normal, levando-se em consideração a Teoria Contábil ela é totalmente fora de propósito porque fica configurado que de fato não houve o pagamento de Ágio.

Explicando. Na operação de Incorporação, a incorporadora contabiliza o Ágio cujo dinheiro sai do seu Caixa. Por sua vez, na incorporada o dinheiro entra no Caixa com o respectivo acréscimo na Reserva de Capital, no grupamento do Patrimônio Líquido. Porém, no momento da Consolidação das duas Demonstrações Contábeis, o valor pago pela incorporadora, que está no Caixa da incorporada, volta para o Caixa da incorporadora, visto que as duas empresas ficam transformadas numa só. Assim sendo, fica consubstanciado que não houve pagamento de Ágio porque este também deve ser anulado com a pertinente Reserva de Capital que foi criada na empresa incorporada.

Para evitar esse problema, alguns consultores em Planejamento Tributário utilizam-se de uma Empresa Tampão que obtém um empréstimo para compra da participação societária da empresa que seria incorporada. Assim, aquelas duas deixam de ser empresas ligadas à incorporadora.

Veja exemplo de como termina essa operação em Ágio em Operação de Incorporação Reversa Indireta.

3.7. OUTRAS FORMAS DE SIMULAÇÃO E DISSIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES

Em razão das impugnações efetuadas pela Receita Federal, muitas outras alternativas foram engendradas para viabilizar esses processos de reorganização empresarial, tanto entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico como a grupos distintos.

Por isso os consultores em planejamento tributário engendraram outras artimanhas como: abertura de empresa nova e dissolução de empresa existente; compra e venda de participações societárias, de ativos, de estabelecimentos, de fundo de comércio; subscrição (aumento) e redução de capital social; transformação, fusão, incorporação e cisão; incorporação de ações; participação em grupo de sociedades; e consórcio de empresas.

3.8. ELISÃO FISCAL COMBATIDA PELA LEGISLAÇÃO EM VIGOR

Entretanto, em todos esses casos, o experiente auditor ou perito contador consegue provar que a operação é simulada ou dissimulada.

As operações simuladas são nulas, conforme dispõe o Código Civil Brasileiro em Inviabilidade do Negócio Jurídico.

Por sua vez, as operações dissimuladas também podem ser impugnadas com base no parágrafo único do artigo 116 do CTN - Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar 104/2001, considerada como Lei Antielisiva.

Diante das inegáveis irregularidades existentes em todos os processos de incorporação ou fusão entre empresas ligadas, em que haja o pagamento de Ágio, só resta aos consultores em planejamento tributário a alegação em juízo de que as provas foram obtidas na ilegalidade ou, na esfera administrativa, ficarem postergando a tramitação do processo por mais de 5 anos com o intuito de conseguir a prescrição ou decadência do direito de cobrar pelo Fisco.