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ENRON E ANDERSEN - ALGUMAS MAÇÃS PODRES OU TODO O CESTO?

FRAUDES FINANCEIRAS E OPERACIONAIS DAS MULTINACIONAIS

CRIMES CONTRA INVESTIDORES - MANIPULAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS

São Paulo, 17/05/2010 (Revisado em 14-09-2018)

Referências: Casos Parmalat e Enron, Planejamento Tributário, Sonegação Fiscal, Evasão Cambial ou de Divisas, Lavagem de Dinheiro, Fraudes nas Bolsas de Valores, Paraísos Fiscais - As Ilhas do Inconfessável. Contabilidade Criativa = Fraudulenta. Desfalques dos Executivos e Acionistas Controladores da Companhias Abertas, Supervalorização de Bens na Integralização de Capital no Exterior, Superfaturamento das Importações e Subfaturamento das Exportações, Os Problemas Enfrentados pelos Auditores Independente e pela Auditoria Interna.

Enron e Andersen: algumas maçãs podres ou todo o cesto?

Publicado em: 02/01/2003 pelo site Wharton.universia.net - Extraído em 16/05/2010. Com comentários e anotações ou negrito por Américo G Parada Fº - Contador - Coordenador do COSIFE.

O escândalo da Enron tomou novo rumo recentemente com a admissão formal de culpa de Michael Kopper, ex-diretor-gerente da unidade financeira global da empresa. Agora parece que os promotores públicos usarão as provas fornecidas por Kopper para indiciar e julgar outras pessoas na hierarquia dos executivos da Enron, incluindo o ex-diretor financeiro Andrew Fastow e talvez o ex-diretor executivo Jeffrey Skilling e o ex-presidente Kenneth Lay.

Entretanto, à medida que mais pescoços vão sendo cortados na Enron, a questão que se coloca é por que a própria empresa não é alvo de um processo criminal. Afinal, o Departamento de Justiça indiciou e acabou condenando a empresa que fez a auditoria da Enron, a Arthur Andersen LLP. É possível que uma empresa de auditoria inteira seja culpada de um crime relacionado a um serviço de auditoria e o cliente para quem a auditoria foi realizada não tenha culpa de nada?

A resposta a essa pergunta traz à tona algumas das correntes jurídicas subjacentes à história da Enron e demonstra o poder absoluto que os promotores públicos têm para decidir o futuro de empresas e executivos, uma vez de posse da prova de fraude.

Primeiro, uma breve revisão dos fatos: a Enron desintegrou-se no fim de 2001, quando os investidores descobriram o exato significado das transações não registradas no balanço patrimonial e os conflitos de interesse internos. Com o preço de suas ações despencando e seus interesses comerciais indo por água abaixo no mundo todo, a Enron pediu concordata em dezembro de 2001.

Quando as investigações sobre a quebra da Enron foram abertas, os auditores da Arthur Andersen correram para destruir os documentos relacionados ao trabalho de auditoria que fizeram para ela. A Andersen mais tarde alegou que estava simplesmente se livrando de documentos não pertinentes e sem importância. Mas os promotores discordaram e abriram uma investigação independente para descobrir se os auditores da Andersen tinham obstruído a Justiça ao descartar os documentos relacionados com a Enron. No final, os promotores indiciaram a Andersen como um todo, usando como testemunha-chave o principal sócio do escritório de Houston, David Duncan, que se declarou culpado de obstrução da Justiça para não ter que enfrentar um julgamento. Em junho [de 2002], um júri condenou a empresa de consultoria que, já sem a maior parte de seus clientes, dissolveu-se totalmente. (A Andersen Worldwide, empresa controladora sediada em Genebra, continua a operar e esta semana [de 02/01/2003] tentou oferecer US$ 60 milhões para encerrar os processos resultantes do caso Enron.)

Agora, os últimos movimentos do caso Enron. O diretor financeiro Michael Kopper reconheceu a culpa em várias acusações de fraude com valores mobiliários e crimes correlatos. Ele, assim como ocorreu com Duncan, será a principal testemunha em uma segunda rodada de denúncias criminais.

Mas, ao contrário do caso Andersen, o alvo desta vez não é a Enron, e sim os seus líderes. Por que perseguir a empresa em um caso e as pessoas no outro?

"Há algumas publicações no campo da ética empresarial", explica o professor de estudos jurídicos da Wharton Thomas Dunfee, “que fazem distinção entre uma maçã podre e todo um cesto delas. A questão é, sob quais circunstâncias uma empresa deixa de ser uma boa organização e permite que fatores externos ou algumas maçãs podres estraguem todo o cesto”.

Pode-se supor, diz Dunfee, que "o governo logo constatou que a Andersen era um cesto de maçãs podres, mas ainda não chegou a uma conclusão sobre a Enron. Na Enron há Fastow e outros que poderiam ser considerados maçãs podres. Não está claro, no entanto, se eles contaminaram toda a organização. Diversas outras pessoas na Enron, que confiavam e acreditavam em executivos como Fastow, podem ter sido usadas sem perceber o quanto Fastow, Kopper e outros estariam se beneficiando”.

No caso da Enron, é cedo demais para saber qual será o resultado da investigação do Departamento de Justiça, mas essa causa foi claramente auxiliada pela decisão de Kopper de declarar-se culpado, em 21 de agosto, de fraude eletrônica e lavagem de dinheiro. Além de concordar em devolver US$ 12 milhões ganhos em parcerias questionáveis não registradas nos livros contábeis, Kopper também aceitou depor sobre as "propinas" pagas a Fastow. De acordo com informações da imprensa, o governo também está investigando outras pessoas envolvidas no escândalo da Enron, desde o ex-tesoureiro até os amigos e familiares de Andrew Fastow.

Dunfee acredita que a decisão do governo de indiciar a Arthur Andersen pode ter sido influenciada pelas "falhas sistêmicas da Andersen em tantas auditorias diferentes", inclusive aquelas feitas para a Waste Management Inc., Global Crossing, Sunbeam e The Baptist Foundation. "Em algum momento a Andersen destruiu sua reputação: ela, que foi considerada uma das melhores empresas em termos de valores, submeteu-se à pressão da Enron para eliminar um auditor que questionou as parcerias não registradas no balanço patrimonial e outros exemplos de financiamento fraudulento". "O fato de permitir a remoção do auditor cético deu a impressão de que o sistema de controle de qualidade da Andersen não estava funcionando", diz Dunfee. "Por isso, o governo pode ter considerado a Andersen como um cesto de maçãs podres".

William Laufer, professor de estudos jurídicos e diretor do Zicklin Center for Business Ethics, também acredita que as ações específicas da Andersen influíram muito no indiciamento. "A Andersen pecou ao não assumir a responsabilidade por seus erros e cooperar. Isso realmente coloca os promotores públicos contra a empresa". "A Andersen", acrescenta ele, "é um bom exemplo de empresa que não deu atenção aos especialistas em direito preventivo que aconselham as companhias a assumir a responsabilidade e entregar os funcionários mais implicados em troca de alguma forma de clemência”.

Quando uma organização coopera e assume a responsabilidade por seus erros, diz Laufer, "ela geralmente acaba conseguindo um acordo para um programa de reabilitação ou uma significativa atenuação da sentença". "O resultado é que os promotores públicos têm menos incentivo para iniciar um processo contra a organização porque as multas são muito baixas".

Laufer considera o procedimento do Departamento de Justiça contra a Andersen "singular, visto que a empresa era tão grande, diversificada e lucrativa. É um ato bastante incomum quando se leva em conta que, em média, mais de 95% das empresas condenadas em tribunal federal a cada ano são pequenas sociedades de controle privado com 50 funcionários ou menos. A ação do Departamento de Justiça contra a Andersen foi claramente um procedimento simbólico, motivado em parte pela preocupação com a honestidade e legitimidade nos mercados”.

Com relação à Enron, há dúvidas sobre o uso do direito penal para processar empresas falidas, diz Laufer. "Isso já ocorreu no caso da Sabre Tech na Flórida. A Sabre Tech era a empresa que fornecia oxigênio em cilindros defeituosos para a ValuJet, que acabou perdendo um de seus aviões em 1996 num acidente em que todos a bordo morreram. A Sabre Tech foi indiciada criminalmente e processada em tribunal federal. Em seguida, os procuradores do estado da Flórida quiseram abrir um processo contra a empresa, uma vez que ela havia se tornado insolvente. Aí surgiu a questão: Qual o papel do direito penal com relação a uma empresa que está falida?"

Para os promotores, observa Laufer, "é muito mais fácil instaurar processos criminais contra pessoas físicas. Todo mundo tem algumas dúvidas metafísicas sobre o que significa indiciar criminalmente uma entidade 'sem vida'. Alguns dos melhores especialistas da área acreditam que o direito penal não deve se aplicar às empresas. Uma coisa é pensar no ser humano com capacidade para compreender a legislação penal. Mas imputarmos ou atribuirmos intencionalidade e ação a uma empresa, argumentam alguns, não tem sentido”.

A seguir, Laufer acrescenta que "os promotores até agora têm sido excepcionalmente vagarosos no indiciamento de pessoas no caso Enron, o que indica que a história da Enron ainda não chegou ao fim".

John C. Coffee, professor de direito da Escola de Direito da Universidade de Columbia, concorda que a decisão do Departamento de Justiça de perseguir os executivos da Enron em vez da empresa como um todo poderia ter motivação prática. O fato é que "a Enron estava falida. Não vale a pena indiciar uma empresa insolvente, falida, porque tudo o que você pode fazer é cobrar multas que serão pagas pelos [fundos dos] credores". Quando se indicia uma empresa em funcionamento, "pode haver motivo para responsabilizar os acionistas. Por exemplo, a multa cobrada de uma empresa é indiretamente imposta aos acionistas e isso pode fazer com que eles monitorem os gerentes mais de perto e procurem pessoas mais honestas". Mas, uma vez que a empresa está falindo, esses incentivos deixam de existir. "Os credores querem obter a sua parte da empresa falida que provavelmente não será totalmente reorganizada”.

"Nós ainda não vimos o governo indiciar a WorldCom, que também está falindo", acrescenta Coffee.

A investigação da Enron está prosseguindo "da maneira clássica, ou seja, o governo começa pela base da pirâmide e vai subindo, tentando investigar aqueles que estão menos implicados, mas que têm as provas necessárias para condenar os superiores. Assim sendo, o que realmente determinou o processo contra a Arthur Andersen foi o fato de ela ter sido reconhecida - erroneamente - como sendo fácil de investigar. O governo pensou que [os funcionários da Andersen] iriam cooperar, fornecer provas ao estado e dar informações úteis sobre as irregularidades contábeis. Mas não deu certo. O governo conseguiu somente uma acusação mínima [de obstrução]".

O Departamento de Justiça também pode justificar sua estratégia, sugere Coffee, dizendo que decidiu "usar sanções penais porque as sanções menores não deram resultado. No caso da Arthur Andersen, a empresa já havia recebido a maior punição da SEC no ano anterior por causa da Waste Management. Naquela ocasião, a SEC detectou flagrantes violações e advertiu a Arthur Andersen contra futuras transgressões". Depois que a situação da Enron foi conhecida, "os promotores pensaram 'a Andersen está novamente envolvida; as sanções civis não funcionaram’. Além disso, a Arthur Andersen estava completamente solvente".

O governo pode estar ganhando tempo, no caso da Enron, para conseguir o máximo de provas possível, acrescenta Coffee. "Se você indicia alguém de forma prematura, acaba limitando sua capacidade de obter mais provas para o Tribunal do Júri. A Arthur Andersen mostrou que... O governo progrediu no caso da Enron, incluindo a investigação de Kopper, que foi resultado de um trabalho árduo".

Caso a Enron não estivesse insolvente, conclui Coffee, "Acho que acabaria indiciada. Ela ainda pode ser, mas de nada adianta tentar cobrar multas de uma organização falida".