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Ano XVI - São Paulo, 21 de outubro de 2014



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SUBSTITUIÇÃO DA DUPLICATA PELO BOLETO BANCÁRIO

SUBSTITUIÇÃO DA DUPLICATA PELO BOLETO BANCÁRIO

DUPLICATA DE FATURA DE VENDA MERCANTIL OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

São Paulo, 18 de março de 2009 (revisto em 18/04/2009)

Referências: Nota Fiscal - Fatura, Recibo de Entrega de Mercadoria, Não emissão de Duplicata, Não obtenção do Aceite na Duplicata, Emissão do Pedido de Mercadoria, Correspondência ou Aviso de Negociação de Duplicata com Empresas de Factoring, Duplicata Descontada, Duplicata Caucionada e Duplicata em Cobrança em Bancos.

Texto escrito por Américo G Parada Fº - Contador CRC-RJ 19.750 com informações complementares, baseado em outro publicado pelo site Homero Costa, de autoria de Silvia Ferreira Persechini - Advogada, especialista em Direito de Empresas pela PUC/MG e mestranda em Direito de Empresa pela na Faculdade de Direito Milton Campos.

DUPLICATA, FATURA E NOTA FISCAL - FATURA

Segundo a Lei 5.474/68, a duplicata é o título de crédito que documenta a operação faturada de venda mercantil ou de prestação de serviços. Ela deve ser emitida juntamente com a nota fiscal/fatura que, dentre outras informações, discrimina as mercadorias ou os serviços e os seus respectivos valores.

Entretanto, a Duplicata também pode ser emitida junto a determinada Fatura que não tem valor como nota fiscal. Neste caso a Fatura relaciona diversas notas fiscais que foram emitidas durante determinado período de tempo que pode ser a semana, a quinzena ou o mês. A Fatura não pode relacionar notas fiscais de períodos superiores à abrangência ao mês civil porque o Código Civil Brasileiro (§1º do artigo 1.184) quando se refere à escrituração contábil, assim como o §1º do artigo 258 do RIR/1999 com base no Decreto-Lei 486/1969 (§3º do artigo 5º), mencionam que, sendo as operações numerosas, a escrituração contábil pode ser efetuada de forma resumida com totais que não excedem ao período de um mês. Esse procedimento geralmente é adotado por empresas como as fornecedoras de autopeças para oficinas mecânicas. Como as oficinas solicitam as peças à medida que necessitam utilizá-las, as empresas de autopeças emitem as notas fiscais a cada entrega efetuada e somente no final do mês ou em determinado dia do mês emitem a fatura relacionando as notas fiscais emitidas.

NÃO EMISSÃO DA DUPLICATA

Em razão do desenvolvimento da tecnologia e das formas de cobrança instituídas pelos bancos, em que se pode utilizar também a Internet, as empresas não mais estão emitindo as duplicatas. Ou seja, a Duplicata só é emitida quando de fato a empresa precisa do referido título de crédito para obtenção de empréstimos ou para protesto e não mais como instrumento de cobrança.

O BOLETO BANCÁRIO EM SUBSTITUIÇÃO À DUPLICATA

Diante desses avanços tecnológicos tornou-se comum a emissão de boleto bancário em substituição à duplicata pelas empresas vendedoras de mercadorias e pelas prestadoras de serviços. Mas, continua havendo a possibilidade de emissão da duplicata, que pode ser emitida para efeito de protesto se o comprador não quitar a dívida relativa à mercadoria comprada ou ao serviço obtido. Neste caso, para garantir a possibilidade de emissão futura da Duplicata o vendedor deve guardar o comprovante de entrega da mercadoria e o eventual pedido, que devem estar assinados por quem pediu e recebeu a mercadoria, devidamente identificado, pois esses papéis poderão servir como comprovação de que a duplicata deve ser aceita, caso o devedor se negue a assiná-la (pôr o Aceite). O artigo 13 da Lei 5.474/1968 permite o protesto da duplicata sem aceite, mas não prevê o protesto sem a sua emissão física.

Atualmente os bancos já disponibilizam sistemas de processamento de dados pela Internet que permitem a geração e a emissão de boletos de cobrança bancária por meio de seu próprio computador. Assim, o comerciante ou o prestador de serviços, utilizando os dados que devem constar na duplicata de fatura, preenche determinado formulário virtual (eletrônico) disponibilizado pela instituição financeira em que tem conta corrente. Então, no centro de processamento de dados do banco fica registrado que aquele seu cliente autorizou a emissão de boleto bancário por um de seus clientes indicados no formulário preenchido pela internet. Dessa forma, é comum a emissão do boleto pelo próprio devedor através da Internet.

Depois da implantação desses sistemas de processamento de dados, os bancos não mais enviam os boletos pelo correio ou por serviço terceirizado de entrega. Isto é, no passado não muito distante, o banco credor da duplicata, a qual podia ou não estar em seu poder, remetia o boleto bancário ao devedor para cobrança.

Na hipótese do não pagamento do boleto bancário pelo devedor, a instituição financeira, com a autorização do credor efetuava o protesto de tal duplicata por indicação. Ou seja, apresenta ao cartório o simples aviso de cobrança, efetuando o protesto com base nas informações contidas no boleto de cobrança bancária.

ENTENDIMENTOS JURÍDICOS

A advogada Silvia Ferreira Persechini no seu texto afirma que a jurisprudência e a doutrina apresentam entendimentos divergentes com relação à legalidade de se efetuar o protesto na situação descrita acima.

O artigo 1° da Lei 9.492/1997 ao estabelecer que "Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida", em tese estabeleceu que o protesto deixou de abranger apenas os títulos de crédito. Diante dessa modernidade, poderíamos agora entender que se tornou possível o protesto de outros documentos de dívida.

No entanto, esclarece a advogada Silvia Ferreira Persechini, o legislador não definiu o que seria um documento de dívida nem esclareceu qual ou quais seriam os requisitos necessários para que esse documento pudesse servir de sustentáculo ao protesto, o que contribui para a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a questão ora intitulada.

Assim, continua explicando a advogada Silvia Ferreira Persechini, o credor de um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços pode ser prejudicado ao tentar cobrar o seu crédito, por meio da emissão de boleto bancário, caso a instituição financeira, com a sua autorização, leve a protesto esse documento, sem a efetiva emissão da duplicata. Isso pode ser concretizado ainda que o credor possua a respectiva nota fiscal/fatura.

A advogada Silvia Ferreira Persechini explica ainda que há o entendimento de que nem o boleto bancário nem a nota fiscal seriam documentos passíveis de protesto [por não serem títulos de crédito]. Nessa forma, o credor pode ser vencido em uma ação cautelar de sustação de protesto ou numa ordinária de cancelamento. Pior, sem a emissão da duplicata, ele não terá embasamento legal para um procedimento executivo. Essa compreensão é consubstanciada na seguinte jurisprudência:


APELAÇÃO CÍVEL - NOTA FISCAL - INEXISTÊNCIA DA RESPECTIVA DUPLICATA - IMPOSSIBILIDADE DE PROTESTO - INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO. A simples nota fiscal não enseja apontamento de protesto, por não constituir título de crédito. A emissão de nota fiscal sem remessa do título para aceite ofende o direito do sacado de realizar a recusa legal a que se referem os artigos 8º e 21 da Lei 5.474/68; O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte. A prova das alegações cabe a quem alega o fato. Inteligência do art. 333, I do CPC [TJMG. Autos n° 2.0000.00.419056-9/000(1). Rel. Domingos Coelho. DJ. 10.03.2004].

A RETROGRADA BUROCRACIA NO JUDICIÁRIO

Há fatos interessantes a serem observados nessa jurisprudência e um desses fatos é que está datada do ano de 2004. Ou seja, o representante do poder judiciário simplesmente afirmou que o título não podia ser cobrado porque não foi emitido fisicamente. Não foi alegado outro motivo para tal recusa, que poderia ser, por exemplo, a necessidade de assinaturas, mas não é.

Imaginem o tempo que foi perdido para ser firmada tal jurisprudência e o tempo que se está perdendo para explicar tais fatos, quando bastava dizer ao empresário que o problema podia ser facilmente resolvido com a simples impressão de um papelucho com o termo TRIPLICATA DE VENDA MERCANTIL ou TRIPLICATA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS estampado em lugar bem visível, acompanhado da nota fiscal, do recibo de entrega da mercadoria e eventualmente do pedido formulado pelo cliente.

Fato correlato é que a Lei 10.214/2001, sancionada 3 anos antes de firmada a jurisprudência em questão, teve a função de dispor sobre a legalização da atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação no âmbito do SPB - Sistema de Pagamentos Brasileiro, administrado pelo Banco Central do Brasil, que está subordinado ao CMN - Conselho Monetário Nacional, o qual se incumbiu de padronizar o Modelo de Duplicata ora em vigor (MNI 6-19 - Modelo de Duplicatas). A finalidade principal dessa lei foi a de transformar todos os títulos negociados no SFN como escriturais. Isto é, eles jamais serão emitidos fisicamente. Entretanto, as Duplicatas não estão entre esses títulos que podem ser custodiados pelas câmaras de registro, liquidação e custódia de títulos, embora sejam registrados os contratos de Swap (operação de proteção de ativos e passivos contra grandes variações monetárias), entre outros tipos de contratos negociáveis no mercado de capitais.

Os usuários do site do Cosife já devem ter lido que antes mesmo do início da década de 1990 os títulos emitidos pelo governo e pelas instituições do SFN - Sistema Financeiro Brasileiro não são emitidos fisicamente. Diante do exposto podemos dizer que título emitido por instituição financeira não pode ser cobrado mediante protesto. E de fato não pode. Entretanto, a razão não é esta da não-emissão (inexistência física).

HABILITAÇÃO DE CRÉDITO NA FALÊNCIA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

A Lei 6.024/1974, com mais de 35 anos de existência, determina que instituições do SFN inadimplentes terão sua liquidação extrajudicial decretada pelo Banco Central do Brasil, o que torna impossível o protesto dos títulos de crédito por elas emitidos. Mas, o liquidante ao verificar que não há patrimônio suficiente para pagamento aos credores sem o arresto de bens dos controladores, pode solicitar a decretação da falência da instituição, quando então a liquidação se processará na esfera judicial.

Assim sendo, na habilitação de créditos na liquidação extrajudicial ou na falência de instituições do Sistema Financeiro, o investidor não terá em mãos os títulos de crédito emitidos pelo banco por serem escriturais. Isto é, os mencionados títulos são apenas registrados em sistemas eletrônicos de processamento de dados. Depois da implantação desse sistema, o investidor somente terá em seu poder a Nota de Negociação, que também servira como Recibo de Custódia e instrumento de cobrança. Essa Nota de Negociação emitida pelas instituições do sistema financeiro provavelmente é um dos "outros documentos de dívida" mencionados na Lei 9.492/1997.

Torna-se importante salientar que a citada Nota de Negociação não é um documento legal, ou seja, não foi instituído por lei. No MNI 2-12-2 - Notas de Negociação, com base na Circular BCB 915/1985 da Diretoria do Banco Central, sem legislação em que se pudesse basear, apenas estabeleceu o que deve conter a Nota de Negociação, não havendo modelo padronizado.

Imaginemos então, o que poderia acontecer se os acionistas controladores de determinado banco falido resolvessem contratar advogado para defender a tese de que os títulos de crédito vendidos pelo banco não podem ser cobrados pelos investidores porque os mesmos não foram emitidos. Diante de tal jurisprudência que exige a existência física do título para que seja cobrado, o banqueiro falido não resgataria nenhum dos títulos escriturais vendidos e assim seria o mais perfeito estelionatário. Observe que nesta hipótese os títulos jamais poderiam ser emitidos porque o liquidante ou o interventor não teria poderes para emiti-los e os ex-dirigentes da instituição foram destituídos de suas funções.

É por idênticos motivos que o judiciário não cresce (não se desenvolve), razão pela qual os processos judiciais demoram tanto tempo para serem julgados. Em vez de apresentarem soluções para os problemas de pauta, os arcaicos servidores incumbidos de analisar os processos ficam criando dificuldades.

OUTROS ENTENDIMENTOS SOBRE PROTESTO DE DUPLICATAS

Por outro lado, explica a advogada Silvia Ferreira Persechini, há quem entenda que, apenas com o boleto bancário e/ou a nota fiscal, poderá haver o protesto por indicação. Esse conceito origina-se dos termos do parágrafo único, do artigo 8°, da Lei de Protesto [Lei 9.492/1997], que assim dispõe: “poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas”. Com efeito, a corrente que tem esse entendimento considera que esses boletos bancários originados de documentos virtuais emitidos pelo credor seriam uma forma de “duplicata virtual”, o que viola a própria Lei de Duplicatas. Por exemplo, nos termos do artigo 6°, da Lei 5.474/1968, a duplicata, salvo quando tiver vencimento à vista (neste caso será apresentada diretamente para pagamento), deverá ser apresentada para aceite para que o sacado possa exercer o seu direito de recusa, nas hipóteses previstas nos artigos 8° e 21, da Lei 5.474/1968, sob pena do credor se responsabilizar pelos eventuais prejuízos decorrentes da falta dessa apresentação.

Segundo a advogada Silvia Ferreira Persechini, sobre essa praxe de não emitir a duplicata, o Prof. Wille Duarte Costa (2006) explica que:

[...] o costume já generalizado tem feito com que nenhuma duplicata seja extraída, mas em lugar dela enviem um “boleto” ou aviso de cobrança, sem assinatura de quem quer que seja, ficando o devedor sem saber se a Instituição Financeira é mandatária do sacador, pois não há endosso-mandato; nem se ela é legítima possuidora do título, uma vez que não há naquele papel qualquer endosso. Aquele “boleto” fere em tudo a Lei de regência, pois até falsamente diz referir-se a uma duplicata, cujo número indica. Sua quitação, em verdade, não passa de uma impressão de máquina própria, sem qualquer assinatura do recebedor. Isto é procedimento ilegal. Esse absurdo, sem sentido, é que a doutrina marginal tem entendido tratar-se de “duplicata virtual” ou “duplicata escritural” [COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. 2.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 408].

Observe que o texto acima foi publicado no ano de 2006. Não resta a menor dúvida que, se todos pensassem e agissem da mesma forma, ainda estaríamos como os índios, vivendo na idade da pedra lascada. O texto demonstra claramente qual é a teoria básica de quem ainda continua vivendo e pensando como se ainda estivesse vivendo naquela época do Império Romano.

Como foi mostrado ao mencionarmos a legislação que praticamente impede a emissão de títulos fisicamente, a advogada Silvia Ferreira Persechini esclarece que nos tempos modernos em que vivemos, a cobrança por meios eletrônicos, sem a emissão de papel, é uma realidade intransponível.

Ou seja, na atual conjuntura não é possível retroceder a momentos passados em que todos usavam uma caneta de pena e um tinteiro para que pudessem trabalhar na área de atuação do poder judiciário. E continua: Porém, a prática atual do mercado de não se extrair efetivamente a duplicata - ensejando o protesto por indicação, ou seja, aquele realizado apenas com as informações sobre a relação causal e com a apresentação de boleto bancário e/ou nota fiscal e fatura - viola o texto da lei especial. Conforme o § 1°, do artigo 13, da Lei de Duplicatas, o protesto por indicação somente será possível quando a duplicata tiver sido retida pelo sacado. Isto é, de qualquer forma, nos termos da lei, a duplicata precisa existir. Ademais, a própria Lei de Protesto, em seu § 3°, do art. 21, esclarece que o protesto por indicação de duplicata apenas poderá ocorrer quando este título não tiver sido devolvido pelo sacado.

Então, o poder legislativo por iniciativa própria ou a pedido do próprio judiciário poderia promover a rápida modificação da Lei das Duplicatas e Faturas para que se adapte ao momento presente, quando, então, poderemos deixar de lado o arcaísmo.

Contrapondo-se aos que defendem a tese de que é obrigatória a emissão física da duplicata, a advogada continua explicando: "é inadmissível entender que mencionado boleto bancário seria uma espécie de “duplicata virtual”, porque, nos termos do art. 889, § 3°, do Código Civil, o título pode ser emitido, virtualmente, desde que contenha a data de emissão, a indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente".

E continua: Tal boleto bancário não contém a assinatura do emitente nem sequer na forma criptografada. Portanto, podemos dizer que a corrente que entende ser possível o protesto por indicação de boleto bancário e/ou nota fiscal está em confronto com a legislação em vigor, ainda que se conclua que tais documentos sejam passíveis de protesto. A uma porque o boleto bancário não se confunde com uma duplicata; a duas porque a própria Lei de Protesto, em seu art. 21, esclarece que o protesto por indicação é possível apenas quando a duplicata for retida pelo sacado, corroborando com o disposto na Lei 5.474/68.

Assim, apesar de ser usual e prática a emissão somente de boletos bancários para cobrança de débito advindo de negócio de compra e venda ou de prestação de serviços, deve o respectivo credor ter o cuidado de emitir o título, nos termos da Lei de Duplicata, sob pena de ser vencido em um eventual processo de indenização ou de sustação/cancelamento de protesto, caso o devedor não pague o mencionado boleto e a instituição financeira, com a autorização do credor, realize o protesto por indicação. Ademais, frise-se que apenas com a emissão da duplicata é que o credor, caso necessário, poderá propor um procedimento executivo contra o devedor.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, embora a Lei não exija que a Duplicata ou a Triplicata (segunda via da duplicata) seja assinada pelo Devedor, melhor seria que o comerciante ou o prestador de serviços, por ocasião da confecção da ficha cadastral de seus clientes, deles obtivesse instrumento de procuração que atribua a outrem poderes para Aceitar a Duplicata com base no pedido, na cópia da Nota Fiscal e no respectivo recibo de entrega da mercadoria se não for devolvida no prazo previsto pela legislação relativa aos direitos do consumidor.

Sobre essas razões para não aceitação da duplicata, na Lei 5.474/68 podemos ler:

Art 8º. O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de:

I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco;

II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Art.21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por motivo de:

I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados;

II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados

Quando o comerciante ou prestador de serviço remeter a duplicata ao devedor para aceite, é importante que obtenha aviso ou protocolo de recebimento da duplicata.

As empresas de factoring, quando efetuarem a compra dessas duplicatas devem exigir do comerciante ou prestador de serviços as comprovações aqui enumeradas. Além dessas providências, tanto o comerciante ou prestador de serviços como a empresa de factoring devem remeter correspondência ao devedor informando que a duplicata foi negociada e que agora tem novo credor, a empresa de Factoring ou o banco que está realizando a cobrança.

Por sua vez, o banco, como mandatário, pode ser incumbido de efetuar a cobrança em três modalidades básicas:

1) - Cobrança Simples - quando o banco efetua a cobrança principalmente em outras praças;

2) - Cobrança Caucionada - quando a duplicata é entregue ao banco em garantia de contrato de empréstimo (crédito rotativo), quando a duplicata é substituída por outra à medida que a cobrança é efetuada.

3) - Desconto de Duplicatas - quando o banco efetua a compra de duplicata, que sempre tem a coobrigação de pagamento firmada pelo vendedor. Neste caso a duplicata em seu verso tem duas assinaturas: uma como endosso e outra como aval.

A empresa de factoring só pode efetuar a cobrança simples. Se efetuar a cobrança caucionada fica caracterizada a realização de empréstimo garantido por duplicata que é operação privativa de instituição financeira (artigo 17 e 18 da Lei 4.595/1964). Em tese, a empresa de factoring também não pode adquirir a duplicata com coobrigação de pagamento firmada pelo vendedor (cessão de crédito com coobrigação) porque fica caracterizada a realização de operação de empréstimo para a qual não está habilitada pelo Banco Central do Brasil. Neste caso, a duplicata tem apenas uma assinatura no verso que se refere ao endosso.







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