OPERAÇÕES DE SWAP

UNIFICAÇÃO DE MOEDAS: TROCA DE ATIVOS E PASSIVOS EM MOEDAS DIFERENTES

São Paulo, 7 de dezembro de 2005 (Revisado em 17-09-2020)

Referências: Planejamento Tributário, Transferência de Resultados entre Empresas, Transferência de Lucros para o Exterior, Paraísos Fiscais, Internacionalização do Capital, Redução da Carga Tributária, Documento Antedatado, Operações Simuladas de Swap, “Day-Trade” e “Hedge”, Distribuição Disfarçada de Lucros, Falsificação da Escrituração Contábil, Equivalência Patrimonial, Consolidação das Demonstrações Contábeis ou Financeiras, Tributação de Lucros Obtidos no Exterior, Perdas em Bolsas de Mercadorias e Futuros no Exterior, Instrumentos Financeiros e Derivativos.

1. DEFINIÇÃO DE OPERAÇÃO DE SWAP

Em tese, as operações de SWAP (troca, permuta, escambo) são realizadas para troca de Direitos constantes do Ativo e Obrigações constantes do Passivo entre duas empresas para evitar perda (resultado negativo) com a desvalorização de moedas estrangeiras ou com o menor crescimento de índices que corrijam o seu ativo em relação aos do passivo.

Mas, também pode existir ganho (resultado positivo) se acontecer o inverso, isto é, quando houver ganhos com a desvalorização das moedas estrangeiras ou com o menor crescimento dos índices que corrigem o Passivo em relação aos do Ativo.

Esse tipo de operação fica mais bem explicado mediante um exemplo prático. Vejamos:

Suponhamos que a Empresa A possua um Ativo em Dólares norte-americanos e um Passivo Marco alemão ou Euro e que a Empresa B tenha Ativo e Passivo em moedas inversas. Ou seja: o Ativo da Empresa B é em Marco alemão ou Euro e o Passivo em Dólares norte-americanos.

Assim, para evitar eventuais perdas cambiais com a desvalorização da moeda do Ativo em relação a do Passivo, efetua-se a operação de SWAP (a troca de ativos ou passivos). Observe que havendo a desvalorização da moeda do Ativo em relação a do Passivo haverá a contabilização de prejuízo com a variação cambial. Para evitar essa perda, Empresa A entrega os seus Ativos em Dólares à Empresa B e esta entrega seus Passivos em Marco à Empresa A ou vice-versa.

Mas, essa troca é praticamente impossível de se fazer porque os Ativos e Passivos das duas empresas fatalmente não terão valores iguais em moeda nacional, convertidas as moedas estrangeiras ao preço do dia da operação de troca. Se a operação fosse feita dessa forma, haveria a necessidade de acertos financeiros pelas eventuais diferenças entre os valores contabilizados no Ativo e Passivo.

Para facilitar essas trocas de ativos e passivos, foi engendrada a operação de SWAP na forma como é pactuada no mercado de capitais, o que a transforma numa operação de “HEDGE” (proteção, cobertura, salvaguarda).

Desse modo, a operação de SWAP passa a ser uma espécie de contrato de seguro entre as partes, onde o eventual ganhador com a valorização de seu Ativo em relação ao Passivo transfere seu ganho ao perdedor, que teve seu Passivo aumentado em relação ao Ativo, gerando perda cambial.

2. DEFINIÇÃO DE SWAP SEGUNDO O CMN

O CMN - Conselho Monetário Nacional, através da Resolução CMN 2.8732001,definiu as operações de swap como sendo aquelas realizadas para liquidação em data futura que impliquem na troca de resultados financeiros decorrentes da aplicação, sobre valores ativos e passivos, de taxas ou índices utilizados como referenciais.

Os negritos do texto são para chamar a atenção do leitor para as explicações a seguir.

Note que os membros do CMN foram infelizes ao mencionar a simples TROCA DE RESULTADOS FINANCEIROS porque isto significa dizer que as empresas podem livremente trocar resultados entre si, o que não é permitido pela legislação do Imposto de Renda, consolidada no RIR/1999 - Regulamento do Imposto de Renda.

Essa troca de resultados pode ser considerada distribuição disfarçada de lucros, manipulação de resultados com o intuito de eximir a empresa do pagamento de tributos, que se constitui em falsificação da escrituração e de seus comprovantes, e transação não necessária à manutenção da fonte produtora, cujas perdas não dedutíveis para efeito do cálculo do imposto.

De outra forma, em seu normativo, o CMN parece ter deixado clara a obrigatoriedade da existência dos ativos e passivos a serem protegidas para que as transações sejam consideradas normais. Por isso foi escrito que a troca de resultados financeiros deve ser decorrente da aplicação de taxas ou índices SOBRE VALORES ATIVOS E PASSIVOS.

3. MERCADO DE BALCÃO

Também por intermédio da Resolução CMN 2873, o CMN explica que as instituições do SFN - Sistema Financeiro Nacional podem realizar essas operações de swap no chamado mercado de balcão. Vejamos o texto normativo:

O CMN ... resolveu:

Art. 1º Facultar aos bancos múltiplos, aos bancos comerciais, à Caixa Econômica Federal, aos bancos de investimento, às sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e às sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários a realização, no mercado de balcão, por conta própria ou de terceiros, de operações de swap, a termo e com opções não padronizadas, referenciadas em ouro, taxas de câmbio, índices de moedas, taxas de juros, mercadorias, índices de preços, índices de taxas de juros, ações de emissão de companhias abertas, índices de ações, debêntures simples ou conversíveis em ações e notas promissórias de emissão de sociedades por ações, destinadas a oferta pública.

Segundo a citada resolução, os índices de preços devem ter série regularmente calculada e ser de conhecimento público. Os preços de ações, ouro e de mercadorias devem ser aqueles praticados em ambiente de negociação autorizado pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários ou apurados como referenciais por meio de metodologia previamente aprovada pelos órgãos reguladores. Da mesma forma, os índices de ações devem ser calculados a partir de cotação de ações praticadas em ambiente de negociação autorizado.

Usando os citados índices ou cotações, no “Mercado de Balcão” são realizadas as operações fora dos recintos das Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros. Para operar no “Mercado de Balcão” cada uma das instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil possui um recinto conhecido como “Mesa de Operações” em que, por telefone e outros meios de comunicação, seus operadores realizam transações diretas com outras instituições do mercado de capitais, por conta própria e por conta e ordem de terceiros.

Deve ser salientado que no mercado de balcão as transações são feitas entre duas partes e que, assim, tanto as operações como os seus resultados podem ser manipulados mesmo quando há registro do negócio realizado em sistemas de liquidação financeira e custódia autorizados a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários.

4. SITUAÇÕES EM QUE AS PERDAS NÃO SÃO DEDUTÍVEIS

Vejamos o que menciona a legislação.

Só pode ser considerada dedutível como despesa operacional, para efeito do cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, aquelas operações necessárias à manutenção da fonte produtora (art. 299 e 300 do RIR/1999 - artigos 45 e 47 da Lei 4.506/1964).

Assim sendo, as perdas com operações de Swap ou de Hegde só serão dedutíveis se de fato existirem os Ativos e Passivos a serem protegidos.

Caso contrário, se não existirem esses Ativos e Passivos, as operações serão consideradas meramente especulativas e não necessárias à atividade da empresa, o que as torna não dedutíveis para efeito do cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.

Ainda no RIR/1999, na parte que trata especificamente da tributação das operações de swap, o parágrafo 7º do artigo 756 do RIR/1999 menciona que "somente será admitido o reconhecimento de perdas em operações de swap registradas nos termos da legislação em vigor".

Na verdade não existe outra legislação em vigor sobre a obrigatoriedade o registro das Operações de Swap e sim normas regulamentares baixadas pelo Banco Central do Brasil (ver o item 2 do MNI 2-1-19). Essas normas dizem que essas operações de swap devem ser registradas em Câmaras de Registro, Custódia e Liquidação ou nas Bolsas de Valores, o que inclui as Bolsas de Mercadorias e Futuros.

Então, quando à não dedução das perdas em operações de swap ficam valendo as duas situações explicadas. A primeira que se refere à não existência de Ativos e Passivos a serem protegidos, o que transforma a operação de em mera especulação, se não prevista no objeto social da empresa a sua situação de seguradora (hedge) de riscos financeiros e operacionais no mercado de capitais. E a segunda que exige o registro da operação em bolsas de valores ou de mercadorias e futuros e em câmaras de registro, liquidação e custódia devidamente autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM - Comissão de Valores Mobiliários.

5. OPERAÇÕES SIMULADAS

Para efetivação dessa simples “troca de resultados financeiros”, podem ser pactuadas operações de SWAP simuladas com a finalidade de transferência de resultados ou distribuição disfarçada de lucros entre empresas de um lado com lucros tributáveis e de outro com prejuízos acumulados, sendo que estes são dedutíveis de lucros obtidos em exercícios seguintes (art. 509 a 511 do RIR/1999 - compensação de prejuízos).

É importante destacar que tanto o antigo como o novo Código Civil Brasileiro consideram NULAS as operações simuladas (art. 102 a 105 do antigo e art. 167 e 168 do novo Código Civil).

6. FALSIFICAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL

A simulação de operação de swap para simples troca de resultados financeiros também pode ser caracterizada como uma das formas de falsificação material e ideológica da escrituração contábil e de seus comprovantes com a finalidade de eximir o contribuinte do pagamento do imposto (art. 256 e 981 do RIR/1999 - § 1º do art. 7º do Decreto-Lei 1.598/1977).

Inclui-se nas formas de falsificação da escrituração a realização de operações fictícias com o intuito de transferência de lucros de uma empresa para outra que tenha prejuízos acumulados como forma de se eximir do pagamento de imposto.

Nessa hipótese de falsificação da escrituração também se enquadram as operações realizadas com contraparte pessoa física, que servem para "esquentamento" ou "lavagem" de dinheiro da pessoa física e abastecimento do "caixa 2" da pessoa jurídica, que volto a comentar a seguir, quando estiver discorrendo sobre a função do especulador.

7. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADAS DE LUCROS

Os lucros podem ser distribuídos somente depois de tributados.

A partir de 1996 a distribuição de lucros não é tributada exatamente porque os tributos foram pagos ou aprovisionados antes da distribuição (artigo 654 do RIR/1999 - Artigo 10 da Lei 9429/1995).

Nos casos de distribuição disfarçada de lucros são realizadas operações simuladas que geram despesas ou prejuízos que são contabilizados antes do pagamento ou aprovisionamento dos impostos, com o intuito de reduzir artificialmente a carga tributária.

O RIR/1999 também consolida a legislação relativa à distribuição disfarçada de lucros. Vejamos o que menciona a parte do art. 464 do RIR/1999 que se aplica ao caso em questão:

Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa jurídica (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art. 60, e Decreto-Lei 2.065, de 1983, art. 20, inciso II):

III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter opção de aquisição;

VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.

Com base nessa norma tributária, os prejuízos causados pelas operações de swap realizadas para mera “troca de resultados financeiros” entre uma empresa com prejuízo e outra com lucro, em que a primeira seja ganhadora, não será dedutível para efeito do cálculo do imposto de renda na perdedora, porque há flagrantes indícios de que a transação está sendo feita para manipulação de resultados e conseqüente redução da carga tributária.

8. CONTABILIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES SWAP

Ao ser pactuada a Operação de Swap por conta própria, com base no estabelecido pelo COSIF, o registro contábil do contrato deve ser efetuado pelas instituições do SFN - Sistema Financeiro Nacional a débito de 3.0.6.10.00-6 - Contratos de Ações, Ativos Financeiros e Mercadorias, no subtítulo apropriado, e a.crédito de 9.0.6.10.00-8 - Ações, Ativos Financeiros e Mercadorias Contratados. As demais entidades, ao pactuarem Operações de Swap, também devem efetuar idêntico lançamento contábil.

Ainda segundo o COSIF, as eventuais garantias fornecidas nas operações por conta própria devem ser contabilizadas a débito de 3.0.6.40.00-7 - Valores em Garantia de Operações e a crédito de 9.0.6.40.00-9 - Responsabilidades por Valores em Garantia de Operações. Observe que nas referidas contas o Banco Central através do COSIF recomenda: "Os valores dados em garantia de operações, exceto em moeda nacional, devem permanecer nas contas de origem, utilizando-se subtítulos de uso interno para controle".

Entretanto, contrariando tal observação existente na função das contas 3.0.6.40.00-7 e 9.0.6.40.00-9, o próprio COSIF tem uma conta no Ativo Circulante especialmente para contabilização dos valores fornecidos em garantia de operações. Esta é a conta 1.3.6.20.00-6 - Valores Dados em Garantias - Outros, onde devem ser registrados a débito dos subtítulos apropriados os títulos e valores mobiliários oferecidos em garantia e a crédito da conta em que os mesmos estejam originalmente contabilizados. Este procedimento deve ser observado pelas demais entidades não vinculadas ao SFN, desprezando-se o contido no parágrafo anterior, por ser esta segunda forma a mais acertada.

Por sua vez, os resultados financeiros da transação realizada devem ser contabilizados em contas patrimoniais em contrapartida com as contas de resultado, de conformidade com o disposto no Cosif 1.4.4.1.d.

Os resultados positivos obtidos (diferencial a receber) devem ser lançados no Ativo, a débito da conta 1.3.3.15.00-4 - Operações de Swap, no subtítulo apropriado, e a crédito da conta de resultado credora 7.1.5.80.00-9 - Rendas em Operações com Derivativos, no subtítulo apropriado.

Os resultados negativos sofridos (diferencial a pagar) devem ser lançados na conta de resultado devedora 8.1.5.50.00-5 - Despesas em Operações com Derivativos, no subtítulo apropriado, e a crédito do Passivo na conta 4.7.1.10.00-2 - Operações de Swap, no subtítulo apropriado.

Por ocasião do recebimento dos eventuais diferenciais a receber será debitada uma das contas do grupamento das Disponibilidades e creditada a conta 1.3.3.15.00-4 - Operações de Swap, no subtítulo apropriado.

Por ocasião do pagamento dos eventuais diferenciais a pagar será debitada a conta 4.7.1.10.00-2 - Operações de Swap, no subtítulo apropriado, e creditada uma das contas do grupamento das Disponibilidades.

No vencimento do contrato de swap será efetuado o lançamento inverso ao inicialmente registrado em Contas de Compensação e os títulos que foram transferidos para 1.3.6.20.00-6 - Valores Dados em Garantias - Outros, devem retornar à sua conta original.

Esta forma de contabilização imposta pelo CMN, colocando somente os resultados financeiros em contas patrimoniais, justifica o escrito na resolução em cujo texto se lê de forma simplória que as operações de SWAP são “trocas de resultados financeiros”.

9. TRANSFERÊNCIA DE RESULTADOS ENTRE EMPRESAS

No passado, várias operações no SFN - Sistema Financeiro Nacional eram realizadas com a finalidade de transferência de resultados entre empresas de um mesmo conglomerado ou de grupos diferentes. Com esta finalidade muitas operações de Swap, entre outras modalidades, eram feitas de comum acordo entre as partes, que previamente sabiam qual delas seria a ganhadora e a perdedora.

Com a mesma finalidade de desvio de lucros, operações do tipo “Day-Trade” eram identificadas pelas corretoras de valores intervenientes com o nome ou denominação social das pessoas físicas ou jurídicas somente depois do encerramento dos pregões das bolsas de valores e de mercadorias e futuros. As próprias bolsas permitiam que as operações fossem identificadas horas depois do encerramento do pregão. Assim, havia tempo suficiente para que as corretoras intervenientes vendessem os lucros e prejuízos resultantes dessas operações para pessoas ou empresas interessadas nesses resultados artificiosos.

As operações “Day-Trade” são aquelas iniciadas e concluídas no mesmo dia e liquidadas financeiramente pela diferença entre os seus valores de compra e de venda, que também se constitui numa mera troca de resultados financeiros.

Mesmo no pregão das Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros e no Mercado de Balcão, com a intermediação de corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, são realizadas operações simuladas visando evitar a tributação de resultados positivos de empresas, os quais são transferidos para outras com resultados negativos.

Outra forma de transferência de resultados é com a emissão de notas fiscais de prestação de serviços fictícios, onde a empresa com prejuízos acumulados aparece como prestadora.

10. OPERAÇÕES ANTEDATADAS

O novo Código Civil, em seu artigo 167, considera simuladas as operações antedatadas e pós-datadas.

Se voltarmos ao antigo Código Civil, veremos que não mencionava especificamente as operações antedatadas e pós-datadas. Estas foram previstas no novo código em razão dos infinitos casos apurados por fiscalizadores do Banco Central e da Receita Federal em que se verificou a simulação de operações com o intuito de redução da carga tributária (Planejamento Tributário).

Operações Antedatadas são aquelas em que se põe data anterior num escrito, documento, contrato ou negócio para fazer supor ou crer que o mesmo foi feito ou realizado naquela data anterior utilizada como verdadeira.

Essas operações simuladas e antedatadas eram usadas para contabilização de perdas em pessoas jurídicas que queriam reduzir a sua carga tributária. “Negócios” desses tipos foram largamente efetuados como forma de planejamento tributário que não pode ser considerado legal. Para realização dessas operações era preciso saber quais os efetivos índices ou preços de valores mobiliários que proporcionariam lucro para uma das partes na operação e prejuízo à outra, para que fosse colocado no contrato antedatado qual seria a empresa perdedora e a ganhadora.

Esses negócios ou acordos também eram realizados com a intermediação e conivência de corretoras de títulos e valores mobiliários, que as registravam como apregoadas nos recintos das Bolsas de Valores, mas, nos registros destas apareciam como “ND - Negócio Direto”, ou seja, aquele previamente combinado entre as partes.

11. ABASTECENDO O "CAIXA 2"

"Caixa 2" é a denominação dada ao lugar onde é guardado o dinheiro obtido na economia informal ou em negociatas como as aqui expostas.

Depois de realizadas todas essas operações simuladas para redução da carga tributária, quando as empresas NÃO SÃO do mesmo grupo econômico, o dinheiro ganho por aquela que possuía os prejuízos acumulados é devolvido para o “Caixa 2” da perdedora, mediante a contabilização de notas fiscais frias na empresa ganhadora. Neste caso, fica evidente que esta última cobra por seus serviços prestados e também paga para obter as notas frias.

São consideradas “frias” as notas fiscais falsas ou falsificadas ou emitidas "de favor" por empresas que se encontravam desativadas ou em paradeiro desconhecido. Essas notas fiscais, pela prestação de serviços fictícios, também são emitidas por empresas sediadas em municípios em que a alíquota do ISS - Imposto Sobre Serviços é muito baixa. Nas proximidades das cidades do Rio de janeiro e de São Paulo existem vários municípios que abrigam essas empresas quase fantasmas (porque efetivamente não prestam serviços naquelas localidades), que são utilizadas com o intuito de sonegação fiscal.

Foi em razão da grande quantidade de notas fiscais frias contabilizadas nas empresas, justificando despesas ou o desvio de lucros, que os documentos fiscais passaram a ter “prazo de validade”, tal como acontece com os medicamentos e produtos comestíveis. Com a implantação dessa medida, reduzindo o tempo de vida útil das notas fiscais, as autoridades fazendárias acreditavam que poderiam reduzir a emissão de notas fiscais "frias" ou “de favor”.

Como será explicado adiante, as operações de hedge em Bolsas de Mercadorias e Futuros no Exterior também podem ser utilizadas como forma de abastecer o "caixa 2" escondido em paraísos fiscais.

Deve ser salientado que depois da implantação pelo Banco Central do Brasil do Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes (extinto em março de 2005), o "caixa 2" das empresas e também o dinheiro informal de pessoas físicas passou a ser abrigado no exterior em paraísos fiscais. O dinheiro ali guardado pode ser utilizado na corrupção de políticos e funcionários públicos e também como forma de planejamento tributário, reduzindo lucros obtidos no Brasil, mediante empréstimos externos e operações de arrendamento mercantil ("leasing"). As despesas contabilizadas no Brasil com base nessas operações com o exterior, além de reduzir o lucro tributável das empresas também serve para realimentar o "caixa 2", que no futuro poderá permitir a internacionalização da empresa brasileira.

12. ONDE ENTRA O ESPECULADOR?

É preciso deixar claro que a operação de swap não pode ser uma simples aposta num cassino mais sofisticado do que os convencionais. Esses cassinos sofisticados seriam o Mercado de Balcão e os pregões das Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros. Também é preciso dizer mais uma vez que as operações de swap ou de hedge devem ser necessárias à atividade empresarial, cumprindo o seu papel de proteger ativos e passivos. Por isso é preciso que as duas partes na operação, se empresas, tenham seus ativos e passivos inversamente corrigidos de um lado, por exemplo, pela cotação do ouro e do outro pela cotação das taxas de juros.

Nas operações de swap em que não são encontradas empresas com as características inversas de atualização monetária dos seus ativos e passivos, pode entrar como contraparte um ESPECULADOR, geralmente pessoa física, que assumirá o risco, "apostando" que, não ele, mas "a empresa perderá".

O "apostando" é o termo comumente usado pelos operadores ou profissionais do mercado de capitais e constantemente repetido pelos locutores das emissoras de rádio e televisão.

O outro termo "a empresa perderá" complicou a explicação, porque, em tese, a empresa que pratica a operação de swap nunca perde, apenas deixa de ganhar. Não perde porque, se o seu resultado for negativo, o especulador cobrirá a perda. Mas, se o resultado da empresa for positivo, ela vai ter que transferir para o especulador a parcela que seria seu lucro. É nesta última situação que a empresa deixa de ganhar.

Com a entrada do Especulador como contraparte na operação de hedge, também pode haver a simulação de operações com a finalidade de distribuição disfarçada de lucros, direta ou indiretamente, para pessoas físicas ligadas à empresa que está querendo, digamos, "proteger" seus ativos ou passivos. Inúmeros casos desse tipo foram apurados no passado.

Muitas empresas também usavam as operações de swap ou hedge artificiosas ou fictícias como forma de diminuir seus lucros e receber o dinheiro de volta para alimentar seu "Caixa 2". Nestes casos, a pessoa física ganhadora apenas "esquentava" ou "lavava" dinheiro obtido na economia informal ou através do crime organizado.

13. NORMAS REGULAMENTARES

Sabedores da existência dessas operações simuladas e antedatadas, apuradas por auditores e inspetores, o Banco Central implantou determinadas medidas e uma delas, talvez a mais importante, foi a de estabelecer a obrigatoriedade de registro das operações de swap em entidades destinadas ao registro, custódia e liquidação financeira de títulos e valores mobiliários ou nas Bolsas de Valores e de Mercadorias e Futuros.

A CETIP, cuja denominação atual é Câmara de Custódia e Liquidação, foi a primeira entidade a prestar serviços de registro dos contratos de swap. Entretanto, de nada adiantará esse registro se for permitida a valorização da operação com data anterior a do dia do efetivo registro. Assim sendo, a operação pode ser considerada como antedatada.

A impossibilidade de valorização não está prevista nas normas expedidas pelo Banco Central do Brasil. Veja o MNI 6-4 - CETIP.

Em 1995, como paliativo, no sentido de evitar as operações simuladas de swap, foi expedida a Circular BCB 2583 com a uma simples exigência.

A Circular instituiu a necessidade de publicação junto aos balancetes mensais de “nota específica” com as informações relativas a operações realizadas nos mercados de derivativos, onde se incluem as operações de swap.

A “nota específica” faz-se necessária porque as operações de swap, repetindo, não são contabilizadas em contas patrimoniais. Portanto, não apareciam e ainda não aparecem nos balancetes mensais e balanços patrimoniais das instituições do SFN - Sistema Financeiro Nacional.

Vejamos parte do texto da citada circular que nos interessa nessa questão:

Art. 1º - Os bancos múltiplos, os bancos comerciais, os bancos de investimento, as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários devem, por ocasião da publicação das demonstrações financeiras mensais, evidenciar, em nota específica, complementar a essas demonstrações, os valores líquido e global das posições mantidas nos mercados a termo, futuro e de opções e em operações de "swap" na respectiva data-base.

Mas, há um detalhe a se considerar. A exigência de publicação da nota específica também se torna inútil se as transações simuladas forem efetuadas no primeiro dia útil de cada mês para enceramento no último, antes do levantamento dos balancetes mensais e balanços patrimoniais.

14. INTERMEDIAÇÃO DE SWAP

Em 11/11/1999 foi expedida a Circular BCB 2.951 que conceitua a “intermediação de swap” efetuada por sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários que operam nos pregões das bolsas de valores ou de mercadorias e de futuros. Essa intermediação também fica contabilizada somente em Contas de Compensação e apenas a troca dos resultados financeiros é registrada em contas patrimoniais.

Na citada circular podemos notar a preocupação do Banco Central em não deixar que as distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários corram riscos, embora, tal como antes, possam intermediar operações simuladas ou “ND - Negócios Diretos” entre seus clientes e com clientes de outras instituições do sistema financeiro, que aparecem como contrapartes nas operações.

15. A MAIS RECENTE NORMA SOBRE OPERAÇÕES DE SWAP

Em 26/07/2001 foi expedida a Resolução CMN 2.873, que dispõe sobre a realização de operações de swap, a termo e com opções no mercado de balcão, bem como sobre contratos negociados em bolsas de mercadorias e de futuros e entidades autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que já foi mencionada acima.

16. POSSIBILIDADE DE PREVISÃO DE ÍNDICES

Desde a implantação do Plano Real a variação de alguns índices pode ser facilmente prevista. Basta que se compare, por exemplo, o preço do ouro, de moedas estrangeiras, de índices de inflação interna, de um lado, com, de outro lado, taxas de juros, na qual também estão embutidos os índices de inflação, principalmente a partir de 1996 quando foi extinta a correção monetária pela Lei 9.429/95.

No mercado de capitais todos sabiam que durante o governo FHC de 1994 a 2002 (em 1994 era Ministro no Governo Itamar) o preço do ouro seria estável porque a moeda brasileira vinha sendo mantida artificialmente pelas nossas autoridades monetárias com poder aquisitivo bem próximo do dólar norte-americano. Todos sabiam e sabem também que a cotação do ouro no Brasil é semelhante em moeda brasileira ao preço pactuado diariamente nas bolsas norte-americanas e do restante do mundo. E ainda todos sabem que o preço do ouro no mercado internacional tem se mantido estável durante décadas, depois da crise do petróleo dos anos 1970.

Portanto, para que sejam trocados resultados financeiros entre empresas seriam necessárias apenas operações de Swap envolvendo as variações das cotações do ouro em ralação às variações das taxas de juros.

Podemos observar que a cotação do ouro NÃO ESTÁ diretamente ligada à atualização monetária, aos índices de preços e à cotação de moedas e que as taxas de juros, além das citadas influências, também são diretamente influenciadas pela eventual elevação dos índices de inflação e pelo risco de crédito (inadimplência).

Portanto, assim sendo, sempre haverá a possibilidade de grandes variações das taxas de juros, enquanto que, de todos os fatos mencionados, somente as eventuais variações nas cotações de moedas e as raras variações de oferta e procura podem influenciar na cotação do ouro.

Assim sendo, para se desviar lucros de uma empresa para outra, basta que sejam pactuadas operações de Swap envolvendo taxas de juros e a cotação do ouro. Durante o governo FHC a variação do ouro foi muito pequena em relação à variação das taxas de juros.

Veja exemplo de operação de swap como melhores explicações nas MENSAGENS RECEBIDAS ao final do texto intitulado "Chinesse Wall no Asset Management".

17. EMPRESAS CONTROLADAS E CONTROLADORAS

As regras básicas sobre o que deve entender por empresas controladoras, controladas e coligadas estão na Lei 6.404/1976.

As operações de swap também não se justificam quando realizadas entre empresas do mesmo conglomerado econômico ou financeiro.

Os técnicos do Banco Central parecem concordar com essa afirmativa quando regulamentaram as operações de derivativos de crédito. Note que as operações de swap também são instrumentos derivativos.

O antigo MNI 2-1-19 em parte dispunha:

10 - São vedadas: (Circ 3106 art. 1º parágrafo único I/IV)

b) a realização de operações de derivativos de crédito entre pessoas físicas ou jurídicas controladoras, coligadas ou controladas, incluindo as empresas referidas no MNI 2-15-1-4 e 21 (Circ 3106 art. 1º parágrafo único II)

No mencionado MNI 2-15-1 estava escrito:

1 - A participação societária, direta ou indireta, no País e no exterior, por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, regem-se pelas normas desta seção. (Res. 2723 art. 1º)

4 - As instituições referidas no item 1, exceto as cooperativas de crédito, devem elaborar suas demonstrações financeiras de forma consolidada, incluindo as participações em empresas localizadas no País e no exterior em que detenham, direta ou indiretamente, isoladamente ou em conjunto com outros sócios, inclusive em função da existência de acordos de votos, direitos de sócio que lhes assegurem, isolada ou cumulativamente: (Res 2723 art 3. I/IV; Res 2743 art 1.)

a) preponderância nas deliberações sociais; (Res 2723 art 3. I; Res 2743 art 1. )

b) poder de eleger ou destituir a maioria dos administradores; (Res 2723 art 3. II; Res 2743 art 1.)

c) controle operacional efetivo, caracterizado pela administração ou gerencia comum; (Res 2723 art 3. III; Res 2743 art 1.)

d) controle societário representado pelo somatório das participações detidas pela instituição, independentemente do percentual, com as de titularidade de seus administradores, controladores e empresas ligadas, bem como daquelas adquiridas, direta ou indiretamente, por intermédio de fundos de investimento. (Res 2723 art 3. IV; Res 2743 art 1.)

Observe a preocupação de nossas autoridades monetárias em não permitir a realização de operações de derivativos de crédito entre empresas controladas, coligadas e controladoras. Talvez por falha, essas vedações não foram estendidas às demais operações de swap e de hedge realizadas entre as mencionadas instituições.

Obviamente que essas vedações são para evitar a transferência de resultados entre empresas do mesmo grupo e assim evitar a realização do chamado planejamento tributário ou o "enfeite" de demonstrações contábeis.

As operações de Swap realizadas com empresas direta ou indiretamente ligadas constituídas em território estrangeiro, em paraísos fiscais, por exemplo, possibilitam a transferência de lucros para o exterior, que lá ficarão sem tributação, se aplicadas as regras estabelecidas pela Lei 9.532/1997, que, por influência dos lobistas, que se aproveitam dos políticos corruptos, foi colocada na legislação do imposto de renda como forma de facilitar o planejamento tributário com a utilização de paraísos fiscais.

Vejamos os textos constantes do RIR/1999:

Art. 394. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano (Lei 9.249, de 1995, art. 25).

§ 2º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real, quando disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil (Lei 9.532, de 1997, art. 1º).

§ 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil (Lei 9.532, de 1997, art. 1º, § 1º) - :

I - no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados;

II - no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior.

Para que os lucros NÃO SEJAM obrigatoriamente disponibilizados para a empresa controladora brasileira, NÃO SÃO abertas filiais e sucursais no exterior (item I do § 3º acima) e sim constituídas empresas coligadas e controladas (item II do § 3º), que, diante da constante transferência de lucros não tributados para o exterior, logo se transformarão em controladoras, efetivando-se, assim, o que podemos chamar de internacionalização do capital nacional.

A vantagem da constituição de controladas e coligadas no exterior e não da instalação de filiais e sucursais estava disposta no inciso II do § 3º do art. 394 do RIR/1999 acima transcrito. Para a NÃO INCIDÊNCIA da citada tributação, os lucros obtidos no exterior, ou transferidos para lá, nunca serão disponibilizados, por isso nunca serão tributados.

O que não ficou claro na legislação é se há decadência ou prescrição do direito de tributar, quando os lucros não forem disponibilizados por mais cinco anos depois do ano-calendário em que foram obtidos. A decadência e a prescrição estão dispostas na legislação consolidada nos artigos 898 a 903 do RIR/1999.

De outro lado, para evitar a tributação no Brasil, esses lucros obtidos no exterior podem ser disponibilizados de outra forma. A remessa dos lucros para o Brasil pode ser efetuada de forma indireta por intermédio de depósitos à vista ou a prazo, através de empréstimos externos ou mediante a compra de bens ou da realização de operações conhecidas como “lease back”, que se constitui na compra de determinado imóvel no Brasil pela empresa estrangeira, que imediatamente é alugado a empresa brasileira vendedora do mesmo.

Note que adotando os procedimentos mencionados, além de não pagar o imposto sobre lucros obtidos no exterior, a empresa constituída no Brasil ainda gera despesas de juros e arrendamento mercantil que são dedutíveis para efeito do pagamento de tributos. Utilizando esse esquema de planejamento tributário, passam a existir duas formas de economia de tributos. Uma pela não tributação dos lucros desviados para o exterior e outra pela contabilização das despesas de juros e aluguel (arrendamento) remetidos para o exterior.

E essa distribuição disfarçada de lucros para o estrangeiro também pode ser efetuada por intermédio de "homeopáticas" operações de swap ou hedge em que a contraparte perdedora é a brasileira e a ganhadora está domiciliada ou sediada no exterior.

As operações de hedge efetuadas em Bolsas de Mercadorias e Futuros no Exterior, também podem servir para desvio de recursos. Neste caso, a contraparte brasileira pode ser indiretamente ligada à contraparte no exterior. Assim sendo, as perdas sofridas pela parte brasileira podem alimentar um "caixa 2" no exterior.

A legislação que permite a dedução de perdas em Bolsas de Mercadorias e Futuros no exterior está consolidada no artigo 386 do RIR/1999.

Nestas transações em Bolsas de Mercadorias do Exterior, havendo uma tendência de aumento dos preços dos produtos de exportação, sempre haverá a possibilidade de perdas para o vendedor (exportador) da mercadoria para entrega futura. Em tese, o vendedor não perde, porque o preço mínimo fixado na operação de hedge está garantido, mas, se houver aumento de preço no mercado internacional, a contraparte no exterior, que pode ser o próprio vendedor brasileiro, fica com o lucro ou resultado adicional para alimentar seu "caixa 2" abrigado em um paraíso fiscal.

18. TRIBUTAÇÃO NA FONTE DAS OPERAÇÕES DE SWAP

As regras básicas relativas à tributação na fonte das operações de swap estavam nos artigos 756 e 757 do RIR/1999, com as alterações promovidas pelo artigo 5º da Lei 9.779/1999 e da Lei 11.033/2004.

A regras atualizadas estão no RIR/2018.

19. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL

Por ocasião do levantamento dos Balanços, aplicada a equivalência patrimonial, os resultados positivos ou negativos da controlada são incorporados ao Patrimônio da controladora. Porém, a tributação dos resultados positivos de cada uma das empresas continua sendo calculada em separado.

Assim sendo, não há a possibilidade de compensação de prejuízos fiscais de uma empresa com os lucros tributáveis da outra, salvo de forem efetuadas operações simuladas de swap para “troca de resultados financeiros”.

Portanto, as operações de swap entre empresas do mesmo grupo não têm outra finalidade que não seja a de redução artificiosa da carga tributária, legalmente conhecida como “sonegação fiscal”.

A legislação sobre a Avaliação de Investimentos em Coligadas e Controladas estava no RIR/1999, artigos 384 a 391. A regras atualizadas estão no RIR/2018.

Mas, também existem as NBC - Normas Brasileiras de Contabilidade expedidas pelo CFC - Conselho Federal de Contabilidade.

20. CONSOLIDAÇÃO DAS DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS

As NBC - Normas Brasileiras de Contabilidade dizem que os conglomerados empresariais devem processar a Consolidação das Demonstrações Contábeis, também chamada pelos leigos de “Consolidação das Demonstrações Financeiras”.

O Banco Central do Brasil, através do COSIF - Plano de Contas das Instituições do SFN - Sistema Financeiro Nacional exige que as instituições sujeitas à sua autorização para funcionamento processem esse mesmo tipo de documento, que deve ser vistoriado por auditor independente.

As normas do CFC - Conselho Federal de Contabilidade estão na NBC-T-8 aprovadas pela Resolução CFC 937 e as normas do Banco Central do Brasil estão no COSIF 1.21.

Em poucas palavras podemos dizer que a consolidação visa expurgar dos Balanços das empresas de um mesmo grupo as participações societárias em cascata e também as eventuais participações recíprocas, além de eliminar as transações internas (entre as empresa do grupo) e os saldos devedores e credores entre as interligadas.

Dessa forma, as operações de swap em questão, entre outras feitas por uma das empresas com outra do mesmo grupo econômico, será anulada.

Por que é exigida a consolidação pelas NBC e pelo COSIF?

Para que os analistas de balanços, os investidores e todos aqueles que tenham relações comerciais ou financeiras com alguma das empresas do grupo possam ter uma melhor visão da verdadeira situação líquida patrimonial do conglomerado.

Individualmente, os Balanços das empresas de um conglomerado podem estar inflados por transações entre elas, as quais não têm sentido econômico e financeiro a não ser o de iludir a incautos. Na maior parte dos casos, as transações entre empresas de um mesmo grupo visam a prática do chamado planejamento tributário. Essas operações também podem servir para enfeitar demonstrações contábeis com resultados fictícios, com a finalidade de esconder situação desfavorável.

21. CONCLUSÃO

É preciso ter muito cuidado na realização e fiscalização das operações de swap ou de hedge.

O realizador deve se preocupar que a operação não venha a ser caracterizada como irregular ou anormal.

O fiscalizador ou auditor deve se preocupar com o inverso. Deve verificar principalmente se há intuito da realização das operações irregularidades descritas neste texto.

A generalização dos "indícios" de realização de operações fictícias e a "máxima experiência" como fiscalizador dessas operações de swap e hedge me levam a afirmar, com mínima possibilidade de erro, que não devem ser consideradas como normais as realizadas entre empresas de um mesmo grupo econômico ou financeiro, principalmente quando não existirem os ativos e passivos a serem protegidos.

O mesmo raciocínio é válido para as demais transações, que são efetuadas com o intuito de planejamento tributário.

É fácil supor por que as operações de swap, de hedge ou com outros instrumentos derivativos sejam utilizadas em detrimento das mais simplórias citadas.

Por serem mais sofisticadas e de difícil entendimento, as operações com instrumentos financeiros e derivativos tornam-se difíceis de fiscalizar pelos agentes fazendários. Essas operações são complicadas até para muitos dos fiscalizadores ou analistas do Banco Central do Brasil.

Da mesma forma, promotores públicos terão dificuldade de argumentação contra os acusados de praticar a sonegação fiscal por intermédio dessas transações. Assim sendo, é óbvio que os Juízes das diversas instâncias e também os ministros do Supremo terão dificuldade para condenar as empresas que adotaram tais formas de sonegação fiscal.

22. MENSAGENS RECEBIDAS

USUÁRIO DO COSIFE PERGUNTA:

São Paulo, 22/05/2006

Gostaria que esclarecesse uma dúvida que me surgiu no decorrer da leitura do texto. No tópico "SITUAÇÕES EM QUE AS PERDAS NÃO SÃO DEDUTÍVEIS", é feito o comentário de que serão dedutíveis para a apuração de IR e CSSL, apenas as perdas que estiverem relacionadas com o objetivo da empresa.

Pergunto: Quando ocorre o inverso, usa-se o mesmo raciocínio?

Ou seja, quando a empresa obtém um ganho na operação de SWAP o valor do ganho deve ser base para IR e CSSL somente quando a operação não estiver vinculada ao (ativo/passivo) da empresa?

Ou somente quando for a título de "ESPECULAÇÃO"? Ou mesmo estando relacionado a um (ativo/passivo) os valores dos ganhos devem ser base para tributação do IR e CSSL?

RESPOSTA DO COSIFE

No tópico relativo às "SITUAÇÕES EM QUE AS PERDAS NÃO SÃO DEDUTÍVEIS", já foram colocadas a legislação e as normas que estavam faltando, que se referem à necessidade de registro das operações de swap em bolsas de valores ou mercadorias e futuros ou ainda em câmaras de registro, liquidação e custódia para que as eventuais perdas sejam dedutíveis para efeito do cálculo de impostos.

Entretanto, diante da pergunta formulada, podemos acrescentar que, segundo a Legislação Tributária brasileira, todas as receitas ou os lucros são tributáveis, mesmo que sejam oriundos de atividades ilegais como o narcotráfico e o jogo do bicho (item X do artigo 55 do RIR/1999).

Os corruptos também são obrigados a pagar imposto sobre os valores informais desviados de empresas e órgãos públicos, por isso eles têm sido acusados de sonegação fiscal. Eles devem pagar imposto sobre o seu patrimônio depositado no exterior ou existente em território brasileiro, se não declarado à Receita Federal.

Essa é a tributação sobre o acréscimo patrimonial que excede ao valor dos rendimentos formais declarados ao Fisco (item XIII do artigo 55 do RIR/1999).

Às pessoas jurídicas aplica-se a legislação relativa à OMISSÃO DE RECEITA. Às pessoas físicas aplica-se a tributação sobre os OUTROS RENDIMENTOS descritos no artigo 55 do RIR/1999

Mas, isto não significa dizer que o simples pagamento do tributo faça cessar o crime. Este, independentemente do pagamento do imposto, está sujeito às sanções penais (item X do artigo 55 do RIR/1999).

Somente nos casos de sonegação fiscal em atividades legais, o pagamento do tributo sonegado, antes de efetuada a denúncia, faz cessar punibilidade do crime fiscal praticado (artigo 34 da Lei 9.249/1995 - artigo 983 do RIR/1999; ver também o artigo 1º da Lei 4.729/1965 e o artigo 1º da Lei 8.137/1990), ficando o contribuinte pessoa jurídica obrigado a contabilizar os rendimentos sonegados, valorizado à respectiva data do fato gerador (inobservância do regime de competência - artigo 273 do RIR/1999). O contribuinte também deve retificar a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da pessoa física ou jurídica.

Entretanto, o mesmo não acontece com as despesas ou prejuízos, que nem sempre são dedutíveis para efeito do cálculo do imposto. Assim sendo, NÃO serão dedutíveis as despesas ou os prejuízos oriundos de atividades criminosas ou ilegais. Também não serão dedutíveis as demais despesas ou os prejuízos não previstos na (ou não permitidos pela) legislação em vigor e os não necessários ao objeto social da empresa.

Em conclusão podemos dizer que todos os ganhos em operações de swap são tributáveis, mas nem sempre as eventuais perdas são dedutíveis para efeito do cálculo de impostos.